从刑修（九）第二十九条谈网络犯罪的前置监管

广东广强律师事务所刑事律师 朱洁清

《中华人民共和国刑法修正案（九）》（下称《刑法修正案（九）》）于2015年8月29日表决通过，并于2015年11月1日起施行，其中有不少条文针对高发、多发的网络违法行为增补新罪。 对于网络用户而言，由于某些上网行为纳入了刑法制裁的范畴，因此更需要以新的视角和力度，去正确理解此次《刑法修正案（九）》将这些行为犯罪化的意义。譬如《刑法修正案（九）》第二十九条，新设刑法第二百八十七条之一，正是将当前社会上中利用互联网实施的一些危害社会行为的一些预备行为予以入刑。该规定的范围涉及设立网站、通讯群组、发布消息的上网行为，还包括在网络空间传授犯罪方法的行为，与网络用户不无关系。在此，笔者就该规定进行以下解读。

一、《刑法修正案（九）》第二十九条第一款之内容（即《刑法修正案（九）》实施后刑法第二百八十七条之一的规定）

利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；

（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；

（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

单位犯第一款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

二、《刑法修正案（九）》第二十九条第一款之特点

（一）采取列举式的规范模式

本规定适用列举方式，将为实施诈骗、销售违禁品、管制物品等违法犯罪活动而设立网站、通讯群组、发布信息的行为入刑，且不设兜底条款。这意味着触犯《刑法修正案（九）》的第二十九条的行为具体而明确，这种立法模式便于司法操作。同时，列举即限制，采取列举式的立法模式，可以保证刑事司法权的合理利用，使国家在一定限度内，对网络违法行为进行刑事干涉。

（二）其本质是刑法介入的适当提前

我国刑法已设有诈骗罪、传授犯罪方法罪、贩卖毒品罪以及制作、贩卖、传播淫秽物品罪等罪名，但由于网络违法行为出现高发、多发情况，通过网络实现上述犯罪的情形呈上升趋势，对社会造成了严重危害。故现《刑法修正案（九）》新设刑法第二百八十七条之一，对上述犯罪进行前置性监管。这对于及早打击相关犯罪和预防进一步严重的犯罪、降低犯罪证明难度和指控成本有现实意义。

（三）量刑幅度具体

《刑法修正案（九）》实施以前，原刑法第二百八十七条的内容是关于利用计算机实施犯罪的提示性规定，重申利用计算机实施犯罪可作为一种犯罪手段，构成相关犯罪的，依相关犯罪的具体规定定罪处罚。但是《刑法修正案（九）》新设刑法第二百八十七条之一，规定以信息网络为犯罪方法、触犯该法条的行为，“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。

（四）单位可成为该罪的主体

“单位犯第一款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主观人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚”，该规定说明单位可构成该罪。尤其对于网络服务提供商而言，是切身相关的刑法责任问题，必须重视之。

三、《刑法修正案（九）》第二十九条第一款之法律适用问题

（一）该条文针对哪些上网行为？

1.设立用于实施诈骗的网站、通讯群组的行为。出于对诈骗罪进行前置监管的目的，设立钓鱼网站、虚假婚恋交友网站或通讯群组、虚假购物网站或虚假银行网站等，无须进行后续诈骗事项，都可能构成《刑法修正案（九）》第二十九条第一款规定的犯罪。

2.设立用于传授犯罪方法的网站、通讯群组的行为。溜门撬锁、研制炸药、提炼毒品……原本是普通人难以企及的，但种种“技术秘笈”却在网络上泛滥。对于以传授犯罪方法为目的，设立网站或通讯群的行为，都可能以《刑法修正案（九）》第二十九条第一款入罪。

3.设立用于制作或销售违禁物品、管制物品的网站、通讯群组的行为。包括但不限于：为制作、销售毒品、枪支弹药、爆炸物品、迷药、淫秽物品、假币等物品，设立网站或通讯群组的行为，不要求有实际制作、销售的结果。

4.发布有关制作或销售毒品、枪支、淫秽物品的信息的行为。制作或销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品，无疑是违法犯罪行为。《刑法修正案（九）》实施后，发布相关信息的行为入刑，无须有实际制作、销售的结果。

5.发布诈骗信息的行为。通过“聊天信息+网站”的形式，实施购物诈骗、机票诈骗、返退税诈骗、银行卡涉嫌犯罪诈骗等诈骗犯罪的行为屡禁不止。《刑法修正案（九）》实施后，为实施诈骗而发布信息的行为，构成犯罪。

（二）什么条件下构成此罪？

任何一种犯罪的成立都要求符合该罪名的构成要件。因此，认定行为人的行为是否触犯《刑法修正案（九）》第二十九条第一款的规定，必须满足以下构成要件：

1.主观要件

根据《刑法修正案（九）》第二十九条之规定，行为人实施该规定所列举的行为时，只要明知自己所设立的网站、通讯群组是用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪的，或者发布的信息是有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或其他违法犯罪信息的，或者发布信息是为了实施诈骗等违法犯罪活动的，追求或放任其危害结果的方式，就具备了构成该罪的主观要件。由此可见，本罪是故意犯罪，直接故意与间接故意都可以构成。

2.犯罪主体

本罪的犯罪主体为一般主体，单位也可构成本罪。

3.客观要件

根据《刑法修正案（九）》第二十九条之规定，利用信息网络设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的，情节严重的，按此规定定罪量刑。

4.犯罪客体

《刑法修正案（九）》第二十九条是刑法新增的第二百八十七条之一，属于刑法第六章妨害社会管理秩序罪的犯罪行为。笔者认为，本罪侵犯的客体为信息网络管理秩序。

（三）传统办案程序能否适用？

网络犯罪长期以来是办案人员的难点工作。因为打击网络犯罪存在以下问题：一是案件管辖不明确；二是电子数据取证程序不规范。；三是取证困难；四是案件初查问题。

对于《刑法修正案（九）》第二十九条新设的刑法第二百八十七条之一，能否得以运行，与办案程序不无相关。2014年5月4日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定下发了《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（以下简称《意见》）。《意见》中对网络犯罪案件的范围作了规定，其中第（3）项“在网络上发布信息或者设立主要用于实施犯罪活动的网站、通讯群组，针对或者组织、教唆、帮助不特定多数人实施的犯罪案件”，正是《刑法修正案（九）》第二十九条的予以入刑的行为类型。由于《意见》结合侦查、起诉、审判实践，对网络犯罪案件的办理程序作了细化、完善，进一步规范了公、检、法三机关在办理网络犯罪案件中的职权和具体工作程序，因此笔者认为，刑法修正案（九）》第二十九条可以与《意见》相适应，得以运行。

四、《刑法修正案（九）》第二十九条第一款之现实意义

越来越多的犯罪行为利用信息网络实施，呈现信息化、集团化、不特定、非接触的特点，导致司法机关对于打击涉网犯罪的难度增大。《刑法修正案（九）》第二十九条提供了一个新的打击犯罪行为的措施，即采取事前防范，在诈骗罪、毒品犯罪、传授犯罪方法罪、传播淫秽物品犯罪等犯罪行为成立以前，及时封堵这些犯罪行为的“信息流”，避免出现更严重的社会危害结果。

《刑法修正案（九）》第二十九条的规定，对为实施诈骗、销售违禁品、管制物品等违法犯罪活动而设立网站、通讯群组、发布信息的行为，进一步明确规定如何追究刑事责任；针对在网络空间传授犯罪方法的行为多发的情况，也有刑法适当提前的介入。该罪的设立，相当于主动封堵的“隔离网”、“防火墙”建立起来了，对于网络用户而言，一方面，可以获得更大的安全感，另一方面，也应开始反思自身的上网行为，是否在法律框架内，做到了谨言、慎行。

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