“作弊”也要择机

日前，教育部有关部门接到举报反映，2016年全国硕士研究生统一入学考试中，有考生收到考研机构关于英语（二）部分试题的答案，经对比，该考前答案与试题内容完全吻合。教育部回应称，已立即报请公安机关调查。

我们都知道《刑法修正案（九）》已经将考试作弊行为入刑了，即《刑法》第284条之一“组织考试作弊罪”：在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。

为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。

代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。

作弊俗称“出猫”回忆过去，作弊确实是苦闷求学生涯中的一段趣事。八零后缺乏现代化设备，作弊一般是以“丢纸条”“斜视眼”“夹大腿”等主要依赖作弊者个人技术又比较容易被发觉的手段，九零后随着现代通讯工具的出现，作弊工具向精细化发展，例如把答案藏进圆珠笔内的“卷轴笔”“微型摄像机”，零零后更后生可畏作弊工具向高科技发展，“隐形耳机”“窃造手表”“橡皮型接收器”等相继问世。

其实，在不同时间段实施作弊行为面临的处罚是不同的。对于2015年10月31日以前组织考试作弊，为他人组织考试作弊提供作弊器材或者其他帮助，以及非法向他人出售或者提供考试试题、答案，根据修正前刑法应当以非法获取国家秘密罪、非法生产、销售间谍专用器材罪或者故意泄露国家秘密罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后刑法第二百八十四条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。这就是《刑法修正案（九）》的时间效力。

现行刑法颁布以来，立法机关共计颁布了九个修正案，对于修正后的法条适用，应当采取有利于被告人的从旧兼从轻原则，即修正案实施前所发生的行为，如果未经法院审判或判决未确定的，按不同情况分别处理：（1）行为发生时的刑法不认为是犯罪，而修正后的法条认为是犯罪的，适用行为时的刑法，即不以犯罪论处；（2）行为时的刑法认为是犯罪，而修正后的法条不认为是犯罪的，适用修正后刑法，即不以犯罪论处；（3）行为时的刑法与修正后的刑法都认为是犯罪，并且按现行刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照行为时的刑法处理，但是如果修正后的刑法处刑较轻，则应适用修正后的刑法。

我们现在来对考研泄题事件进行假设：

假设A：2015年10月31日以前，某考研机构向其学员提供了2014年的考研个别科目试题及答案，构成犯罪的，应当以《刑法》第398条故意泄露国家秘密罪追究刑事责任。

假设B：某考研机构在1998年9月1日向其学员提供了1999年的考研个别科目试题及答案，构成犯罪的，对此种情形的处理，首先就要判断该行为是否已过追诉时效。根据《刑法》第87条第（一）规定，法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年不再追诉；第（二）项规定，法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年不再追诉。当时的刑法关于故意泄露国家秘密罪的规定是，国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。

1998年9月1日时的刑法关于故意泄露国家秘密罪规定了两个量刑幅度，一是情节严重的→Ⅹ≦3年；一是情节特别严重的→3≦Ⅹ≦7年，无论当时犯罪情节如何，对应的法定最高刑是七年有期徒刑，又根据《刑法》第87条第（二）项，法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年不再追诉。如果该行为直到2015年才被发现，超过了追诉期限，不应再追究相关人员的刑事责任。

假设C：某考研机构1998年至2015年期间，每年都向其学员提供当年的考研个别科目试题及答案，构成犯罪的，追诉期限就不是从1998年开始计算，应当从犯罪行为终了之日即2015年起开始计算，没有超过追诉期限，应当追究相关人员刑事责任。

假设D：2014年4月28日，某市公安局成功捣毁了一处制售考试作弊器械的犯罪团伙，由于当时《刑法修正案（九）》尚未施行，应当以《刑法》第283条非法生产、销售间谍专用器材罪追究刑事责任，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。根据上文提到的从旧兼从轻原则，行为时的刑法与修正后的刑法都认为是犯罪的，如果修正后刑法处刑较轻，则应适用修正后的刑法。所谓“处刑较轻”是以法定最高刑来比较，例如 “非法生产、销售间谍专用器材罪”的法定最高刑是三年，若适用《刑法修正案（九）》即“组织考试作弊罪”的法定最高刑有两个一个是三年、一个是七年，假设这个犯罪团伙的犯罪情节未达到严重，对应适用三年以下有期徒刑或拘役这个法定刑幅度，就出现了法定最高刑都是三年的情形，在这种情况下，则要看哪个罪名的法定最低刑较轻，“非法生产、销售间谍专用器材罪”的法定最低刑是管制，“组织考试作弊罪”的法定最低刑是拘役，管制是最轻的主刑，本案应当以非法生产、销售间谍专用器材罪定罪处罚。

实务中在确定犯罪行为对应的法定最高刑时还应注意以下问题：第一，判定标准是法定刑，不是宣告刑，只需要根据犯罪的性质、危害后果、情节等确定刑罚，不需要考虑从轻、减轻、免除处罚或从重处罚情节；第二，一个行为适用当时法律属于一罪，适用修正后刑法属于两罪，先要通过数罪并罚判定刑罚幅度，再与当时刑法比较看看哪个法定刑较轻就适用哪个法律；第三，对于犯罪集团，先要甄别是首要分子还是一般参与者，身份不同对应的量刑幅度及法定最高刑也不同；第四，对于共同犯罪，确定从犯追诉期限与确定主犯追诉期限所适用的法律条款应当一致。

来源|乐辩网

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