梁栩境律师：非法持有毒品罪与运输毒品罪的实务认定

广东广强律师事务所刑事律师 梁栩境

实务中，行为人在实施运输毒品行为时，必然存在非法持有毒品的行为，而无论对于吸毒者或是毒贩而言，将毒品进行空间上的转移亦是常有之事，故在司法实践中，对于非法持有毒品罪以及运输毒品罪的认定，一直系法学界讨论的热点问题。

在过去十多年，各个涉及毒品犯罪的司法解释对于非法持有毒品罪以及运输毒品罪间的辨析问题均有规定，从各规定的变迁可得知立法者基于司法实践对上述两罪名的认定情况的改变：

2000年4月4日发布的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（下简称《南宁会议纪要》规定：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量较大的，应当以非法持有毒品罪定罪；毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的数量最低标准的，不定罪处罚。”

2008年12月8日发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（下简称《大连会议纪要》）规定：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”

两年后发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的理解与适用》（下简称《理解与适用》）则认为：“如果其被查获毒品数量较大，达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚；如果吸毒者在运输毒品过程中被当场查获，毒品数量大，明显超出其个人正常吸食量的，可以运输毒品罪定罪处罚。”

而2015年5月18日发布的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（下称《武汉会议纪要》）对该问题有了全新的规定：“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。”

从上述司法文件可得知对于非法持有毒品罪与运输毒品罪的认定的不同：《南宁会议纪要》认为没有证据显示涉及其他毒品犯罪行为但毒品数量较大的，应当认定为非法持有毒品罪；《大连会议纪要》认为查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚；而《理解与适用》则认为，查获毒品数量较大的应认定为非法持有毒品罪，在运输中查获的，则认定为运输毒品罪；《武汉会议纪要》则对上述司法解释的规定有较大的改变（具体如下文）。

对于上述四个司法文件的变迁，我们可以总结出如下两个规律：

第一，罪名的认定逐渐从“以量为重”到“量与具体行为并行”。考虑到2000年后多种新型毒品流入国内，毒品犯罪形势较为严峻，《大连会议纪要》中对于行为人在实施相关行为时被查获较大数量毒品的，以具体实施的行为定罪处罚。此举改变了以往的无证据证明有其他毒品犯罪行为且数量较大则认定为非法持有毒品罪的规定，仅就查获毒品数量对进行认定，存在“客观归罪”的嫌疑。随后的《武汉会议纪要》及时纠正这一存在偏颇之处的规定，在仍然重视查获数量的情况下，谨慎适用运输毒品的罪名，仅对于在运输过程中被查获的情况认定为运输毒品罪。

第二，随着相关司法解释的出台，“量”的具体划分逐步明确。自2000年来，最高人民法院先后或联合发布了《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》《关于常见犯罪的量刑指导意见》等与毒品数量相关的司法解释，同时最高人民检察院、公安部又专门针对毒品犯罪案件发布了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》。同时，相关会议纪要对于毒品数量标准的表达亦逐步向采用“数量较大”等明确的法律术语转移。

尽管相关司法解释已经对被查获毒品的数量上有了相对明确的解释，但考虑到司法实践存在各种新情形，且对于吸毒者的“正常吸食量”的情况根本无法界定，故实务中仍然难免陷入非法持有毒品罪与运输毒品罪认定问题的疑难境地。运输毒品罪系与贩卖、走私、制造毒品罪罪责相同的罪名，在罪名适用上更应谨慎。我们认为，对非法持有毒品罪与运输毒品罪进行辨析时，应基于《武汉会议纪要》的精神、准确理解“运输”与“持有”二词含义的基础上，再根据案件的整体情况进行分析。

首先，尽管三个会议纪要关于非法持有毒品罪与运输毒品罪的规定存在不同之处，但其中关于两罪辨析的精神是相似的，即需重点分析行为人的主观方面的问题。在认定行为人构成非法持有毒品罪时，往往系基于行为人主观方面无法被证明，即没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪。此处系非法持有毒品罪与运输毒品罪的重要区别。

其次，运输毒品罪与贩卖、走私、制造毒品罪并列，可见立法者认为这四个罪名的社会危害性相仿。但此处需要注意的是，单纯的运输行为（如将毒品从A处移到B处窝藏）与贩卖、走私、制造毒品行为的社会危害性仍然存在区别，只有当运输行为系贩卖、走私、制造毒品行为中的一环时，才具备与上述三个行为相仿的社会危害性，才能以运输毒品罪就此行为进行处罚。故在认定行为人构成运输毒品罪时，应对其行为的社会危害性进行分析，只有社会危害性大到一定程度才可认定为本罪。

再次，非法持有毒品罪中的持有，包含动态与静态的持有。所谓静态持有，即指将毒品窝藏于某个地方；动态持有，则是指行为人带着毒品进行空间上的位移的情形。根据最高人民法院《关于执行《禁毒的决定》的若干问题的解释》：“所谓‘持有’，是指占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。”从上述解释可知，“持有”表示的系行为人对于毒品的一种拥有的状态，该状态具有封闭性，与运输中的外扩性拥有本质的区别。换言之，运输毒品的目的系将毒品向外扩散，而持有毒品则是封闭、排外地拥有毒品，二者的区别反映了两个罪名的社会危害性不同，故司法实践中的具体评价也存在差别。

最后，应对案件的整体进行综合考虑。如需认定行为人构成运输毒品罪，则还应就为什么运输毒品、运到哪里、为谁运输等问题进行考量，通过认定行为人运输毒品具有目的性，才能就此定罪，否则有“客观归罪”的嫌疑。

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