P2P网络借贷自2007年左右引入我国以来，从无到有，经营主体从几家到一千多家。据统计，我国除西藏外，各省均有P2P网络借贷经营业务，行业发展态势媒体以野蛮生长来形容。行业快速发展不但指经营主体的数量，更是指交易额的数量，比如刚被查的e租宝，成立一年半时间，交易额竟达到七百多亿元，业内有的P2P平台经营了四五年业绩才达到几十亿元，e租宝的成长速度连业内人士也看不懂。国家政策对P2P网络借贷这一新兴行业是鼓励发展，适度监管。也正是由于其属于新兴行业，政府部门短时间也拿不出一套成熟的办法来管理。P2P网络借贷经营模式诞生于英国，英国是一个法治成熟、社会成型稳定的国家。借贷双方的诚信和社会征信机制的完善是P2P网络借贷健康发展的基础，这些在英国不成为问题，但中国属于一个转型中的社会，社会诚信和征信机制都在努力建设进程中，所以，P2P网络借贷模式引入中国后引发各种问题就不足为怪了。本文以下结合刑事法律对P2P网络借贷经营模式的刑事风险作一梳理探究，以供经营者及监管部门参考。
一、P2P网络借贷平台性质定位对刑事风险预防至关重要
对P2P网络借贷平台到底定位为中介机构还是准金融机构，学术界也有争议。第一种观点认为根据国家政策，应定位为中介机构；第二种观点认为我国的P2P网络借贷平台大多引入了第三方担保机构或本金垫付，有的将投资客户的资金做成理财产品出售，实际上具有准金融机构的性质。根据中国人民银行等十部委联合印发的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》）二之（八）规定，网络借贷要坚持平台功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务，网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资。根据《指导意见》的规定精神，P2P网络借贷平台提供的是居间服务，平台自身不得介入交易过程。但是我国P2P网络借贷的普遍做法是线上线下共同推进，P2P平台介入到交易过程，或者将投资者的资金做成理财产品，或者以自有资金先行垫款给借款人等，这也与我国个人征信制度不完善，借贷双方难以取得对方信赖，难以直接交易有关。如果P2P平台不能坚持《指导意见》要求的中介机构性质定位，其经营的实际上是准金融业务，涉嫌金融犯罪的风险是相当大的。
二、建立资金池再通过互联网对外销售理财产品或将涉嫌非法吸收公众存款罪
《刑法》第一百七十六条：“ 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”
“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
P2P网络借贷机构建立资金池是否违法，关键在于资金的流向是否符合金融法规的规定，客户资金与从业机构自身资金是否按《指导意见》分账管理，客户资金存管账户是否接受独立审计并向客户公开审计结果。
三、以P2P网络借贷为名圈钱跑路的将涉嫌集资诈骗罪
《刑法》第一百九十二条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”
集资诈骗罪构成要件主观方面是以非法占有为目的。是否构成集资应以是否形成资金池为判断标准，而资金池则应从资金来源和支配两方面判断，如果经营者能自由支配客户资金就应当认为达到了形成资金池的认定标准。有的P2P网络借贷平台将客户资金做成理财产品，名为创新，实际上是随时准备在资金链断裂时就跑路，这是属于典型的集资诈骗行为。
四、规章制度不完善或将涉嫌洗钱罪
《刑法》第一百九十一条规定：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：
“（一）提供资金账户的；”
“（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；”
“（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；”
“（四）协助将资金汇往境外的；”
“（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。”
“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”
《指导意见》也规定了网络借贷经营者的反洗钱和防范金融犯罪的义务，要求从业机构应当采取有效措施识别客户身份，主动监测并报告可疑交易，妥善保存客户资料和交易记录，从业机构有义务按照有关规定，建立健全有关协助查询、冻结的规章制度。因此，P2P网络借贷经营机构应按照《指导意见》的要求，制定和完善相关制度，尽到审查和报告义务。但是，《指导意见》的规定大多属于原则规定，具体操作的细则仍未出台。比如，P2P平台应当识别客户身份，但是到底如何识别才算尽到了义务，没有具体的标准。洗钱罪主观构成要件要求明知收益是毒品等几类犯罪所得， 因此，P2P网络借贷经营机构在接到公安机关通知时应积极配合调查，不要因为了经营业绩等原因承担刑事风险，也应完善相关制度，以期尽最大可能履行识别义务。
P2P网络借贷经营机构预防刑事风险，最重要的是根据《指导意见》要求，把平台定位为中介性质，不做吸储、放贷等金融机构才有权开展的业务。在可能涉嫌的刑事犯罪中，非法吸收公众存款罪首当其冲，非法集资等犯罪都涉及到非法吸收公众存款问题，经营者应给予重视。
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