南京“虐童案”几个未辩透、未审透的问题

李征琴故意伤害案，网络称南京虐童案（以下称南京虐童案），二审维持原判，判处被告人李征琴有期徒刑六个月。判决已生效，此案似乎尘埃落定，可以定论了。但本律师研读了被告人的上诉理由及主审法官庭审后接受记者采访时对本案的解释，却认为本案仍有辩论不透、审理不透的几个问题，详述如下。

一、关于鉴定程序是否合法

上诉人李征琴及其辩护人、被害人的诉讼代理人提出，本案鉴定并非由两名鉴定人独立完成，违背了鉴定独立原则，属鉴定程序违法。法院认为，根据司法部《司法鉴定程序通则》第十九条规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定。本案中，鉴定程序系由多个环节构成，伤情检查、拍照固定等仅为鉴定中部分环节，且该过程中亦有拍照人员、办案人员等其他参与人的见证，伤情照片系法医张某以科学方法拍摄，法医贾某虽未与张某同时参与至伤情检查，但其对张某的检查结果亦已审核确认，二人经共同研究作出鉴定意见，符合相关规定中关于“共同进行鉴定”的要求，该鉴定程序合法有效，故对于李征琴及其辩护人、被害人的诉讼代理人的上述意见，不予采纳。

对此，本律师认为，司法部《司法鉴定程序通则》第十九条规定对同一鉴定事项应当由两名鉴定人共同鉴定的目的有两个：一是保障鉴定的业务水平；二是促使鉴定人互相监督，公正鉴定。本案的鉴定环节中，伤情检查、拍照固定当然属于关键环节，其结果是作出鉴定意见的主要依据，应当由两名鉴定人员共同进行，其余办案人员不能代替鉴定人员履行职责，否则上述第十九条规定的目的将会落空。如果关键环节都不需要由两个鉴定人员共同进行，其余环节就更不需要了。如果其余办案人员可以代替鉴定人员履行职务，《司法鉴定程序通则》第十九条就没有必要规定对同一鉴定事项应当由两名鉴定人员共同进行鉴定了。

二、关于鉴定意见效力

上诉人李征琴及其诉讼代理人提出“皮内出血”不属于《人体损伤程度鉴定标准》中的“挫伤”，故孩子的伤情不构成轻伤。法院认为，南京市物证鉴定所出具的法医学人体损伤程度鉴定书系依法定程序、采取科学方法作出，鉴定意见关于“挫伤”的认定依据了《法医病理学》教科书，符合法医学理论通说及理论沿革，故原审法院对该鉴定意见予以采信，并无不当。关于“挫伤”的概念，目前并无法律、法规及司法解释对此进行明确规定，现有法医学理论通说均认为挫伤包括了皮内和（或）皮下及软组织出血，该概念在法医学理论沿革中亦未曾变更。《法医病理学》系卫生部规划的法医学科专业教材，在无任何法律法规和行业规范的情况下，将教科书作为医学鉴定的依据，是鉴定中通常做法，而上诉人李征琴及其辩护人所引用的《人体损伤程度鉴定标准释义》及《人体损伤程度鉴定标准适用指南》既非规范性法律文件，亦非有权机关所作司法解释，其仅系学术观点的一种，虽可在鉴定时作为参考，但不能当然否定教科书作为鉴定理论依据的通行做法，故李征琴及其辩护人提出该两部著作为权威解释，应优先适用的意见无法律及理论依据，不予采纳。

对此，本律师认为，关于“挫伤”的概念，目前并无法律、法规及司法解释对此进行明确规定，正好说明“挫伤”的概念确定存在争议。法院认为“现有法医学理论通说均认为挫伤包括了皮内和（或）皮下及软组织出血，该概念在法医学理论沿革中亦未曾变更”。对此，本律师认为，未曾变更并非就是正确的，亦非不可变更。公安部刑侦局在2013年出版的《人体损伤程度鉴定标准释义》以及司法部司法鉴定管理局在2013年版的《人体损伤程度鉴定标准适用指南》，两本著作的写作目的非常明确：就是指导鉴定实务应用。比卫生部审批的理论教材《法医病理学》更具有实务指导意义。公安部刑侦局和司法部司法鉴定管理局出版的指导本部门职能范围的鉴定业务的著作，难道不比卫生部审批的教材指导鉴定业务更应优先适用吗？这两本公安部刑侦局和司法部司法鉴定管理局2013年出版的著作，来源于实践，归于实践，是从指导本部门职能业务的角度写作，其参考了卫生部审批的教材《法医病理学》关于“挫伤”的概念，却又表达了截然不同的观点，采用了不同含义的“挫伤”概念，显然两个不同的司法机关职能部门不完全认同《法医病理学》关于“挫伤”的概念，这直接关系到本案被害人法医学人体损伤程度鉴定书是否有效、能否作为定案依据的问题。公安部刑侦局和司法部司法鉴定管理局作为司法职能部门，对“挫伤”的理解显然更具实践性，对原来通行的鉴定依据“挫伤”概念是否需要变更具有迫切的实践需求性。相反，卫生部审批的法医学教材对这种来自于实践的变更需求反应具有一定的滞后性。教材只是作为教学使用，并不当然绝对是司法实践适用的依据，公安部、司法部的职能部门对本部门业务的指导难道需要卫生部修改教材再作出变更吗？卫生部审批的教材《法医病理学》、公安部刑侦局在2013年出版的《人体损伤程度鉴定标准释义》、司法部司法鉴定管理局在2013年版的《人体损伤程度鉴定标准适用指南》既然都不当然是鉴定的依据，后两部著作以指导鉴定业务为目的，其基于司法实践对“挫伤”概念的变更，为何不优先适用呢？

三、关于被害人程序选择权

上诉人李征琴及其辩护人、被害人的诉讼代理人提出，本案属于轻微刑事案件，被害人依法享有程序选择权，一审法院无视被害人及其生父母不追究李征琴刑事责任的意志，属于适用法律错误。法院认为，被害人施某某的生母张某某虽已向公安机关递交书面材料要求对本案调解处理，被害人生父母亦已出具谅解书，表示对李征琴的谅解，但本案被害人系未满十周岁的未成年人，心智尚未成熟，其不具备独立判断能力及权利处分能力，而本案所涉刑事犯罪、人伦亲情及法律适用等复杂问题亦已当然超越未成年被害人独立判断和处分的认知和能力范围，其作为无民事行为能力人，不能认识到该项程序选择权的法律后果，其在庭审中出具的书信，表达不追究李征琴刑事责任亦不具有法律意义。同时，因张某某、桂某某作为被害人生父母的同时，亦为上诉人李征琴的亲属，其考虑到物质生活及学习教育条件优越性比对及亲情关系等因素，代为作出希望本案调解处理的表达，其不能当然代表被害人施某某的独立意思表示和根本利益诉求，公安机关未就此撤销案件，系出于对未成年人生命健康权的特殊保护，并不违反相关法律规定。

同时，《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第9条规定检察机关在被害人系无民事行为能力人、限制行为能力人时可以代为告诉的情形，体现了对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的特殊保护态度，以充分保障无民事行为能力人、限制民事行为能力人的合法权益。检察机关就本案提起公诉，符合刑事诉讼法及其司法解释关于公诉案件的规定，并非无视其程序选择权，且被害人及其生父母、养父所提交的谅解书亦已作为酌定从轻情节在量刑时予以考量。故对于李征琴及其辩护人、被害人的诉讼代理人的该项意见，不予采纳。

对此，本律师认为：首先，本案被害人生父母和被害人之间具有源自血缘上的正常父母子女感情，且并未因送养而中断，生父母是出于维护被害人根本利益处分本案被害人方的诉讼权利。其次，法院认为被害人是未成年人，其表达不追究李征琴刑事责任不具有法律意义，公安机关、检察院是出于对未成年人的特殊保护行使立案权和控诉权。法院认为公检机关对未成年被害人特殊保护的爱心要强于生父母对自己儿子的爱心，实在不符合情理，法院因此支持公安机关的立案权和检察院的控诉权、不支持被害人生父母的撤销案件申请权失去了正当性。再次，本案被害人虽未满十岁，但也达九岁，对法律肯定不懂，但对朝夕相处的养母应当具有可以信赖的认知，其表达不追究李征琴刑事责任并非不具有法律意义。本案对被告人的处理，不在于惩罚，而在于以后是否还会再侵犯养子的合法权益。

四、关于未成年人利益最大化的问题

法院认为，本案被害人施某某系未成年人，因其身心尚未成熟，缺乏独立生活能力，应予以特殊保护和照料。《中华人民共和国未成年人保护法》明确规定了未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯。

本案系故意伤害刑事案件，上诉人李征琴虽出于对施某某的关心、教育，但其以暴力手段摧残施某某的身心健康，造成严重后果，已构成犯罪，具有社会危害性，应受到国家法律的惩处。未成年人的父母或其他监护人依法对其有抚养教育的权利和义务，但该项权利的行使不得超越法律边界，应受到国家法律的监督。未成年人并非父母或其他监护人的私有财产，其生命健康权不应以任何理由受侵害，物质生活的优越性不应亦无法替代对未成年人生命健康及人格尊严的权利保障。国家作为未成年人的最终监护人，有权力亦有责任对侵害未成年人合法权利的行为进行监督、干预，此系国家公权力的合法行使，符合未成年人利益最大化原则的要求。

对于本案未成年被害人施某某，国家、社会均应给予充分关爱，尽可能愈合其所受身心创伤，回归正常生活轨迹。据本院了解，相关部门现已为施某某提供了基本的住房、生活、教育保障，施某某亦表达了希望回原学校继续就读愿望，上诉人李征琴及其辩护人提出一审判决造成施某某辍学的意见与事实不符，本院对此不予采信。张某某、桂某某作为施某某的生父母及临时监护人，亦应对其多加关心，加强沟通，关注其身心健康，保障其生存、发展等基本权利的实现。

本律师认为，法院“据本院了解，相关部门现已为施某某提供了基本的住房、生活、教育保障”的说法太笼统，笼统得不负责任。一个人的基本住房、生活、教育保障花费几何？相关部门怎么可能因这案件帮被害人解决？如果真的解决，对其他案件的被害人岂非极不公平？

本律师认为，从未成年人利益最大化出发，本案可由双方按一定条件调解处理，比如由被告人赔偿一定数额金钱，数额可比照被害人从现在到18周岁的生活费用教育费用所需，以此为基础，双方变更监护权归生父母。如果以后被害人和养母愿再续母子缘分，再度变更监护权也未尝不可。

显然，本案二审判决难言体现了未成年人利益最大化。

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