辩护律师在参与庭审时应避免的错误

广东广强律师事务所 梁栩境律师

笔者最近办理了东莞太子酒店组织卖淫案、海关总署部署的305铁拳行动走私普通货物案等数起案情复杂、涉案人数较多的重大案件。由于上述案件的被告人众多，庭审中，各辩护律师展示了自身的辩护风格以及办案思路，笔者从中亦吸收了不少经验。然而，在法庭上慷慨陈词的同时，部分辩护律师却犯了不少法律常识上的错误，在此笔者作综合分析，以引以为鉴。

一、辩护律师在庭审中对被告人的提问应是发问而非“讯问”

庭审时，在被告人对案件《起诉书》内容进行陈述、公诉人进行讯问后，有辩护律师向审判人员提出向被告人讯问的要求。

然而，根据《刑事诉讼法》第一百八十六条规定：“公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉人可以讯问被告人。被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问。审判人员可以讯问被告人。”

据此我们可以得知，在庭审活动中，公诉人、审判人员对被告人作出的提问系讯问，而辩护律师等人对其提问应属发问，二者的适用主体有所不同，应予以区分。

二、对非法证据排除的适用理解不清

在东莞太子酒店涉嫌组织卖淫一案中，有辩护律师在庭审时申请启动非法证据排除，但其被告人在以往的讯问中却从未承认自己存在任何犯罪事实。

《刑事诉讼法》第五十四条第一款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”

上述法条确立了非法证据排除程序，同时亦对该程序的适用范围作出规定。非法证据排除所针对的是通过不法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述以及收集的物证、书证，并不包括犯罪嫌疑人、被告人的辩解。而在实务中，供述往往指的是承认自己有罪以及对犯罪情况的陈述，辩解则是认为自己无罪或是罪轻的解释。由于前文所述的被告人此前在讯问中坚持自己无任何犯罪事实，因此其所作的陈述应属辩解而非供述，故在此情况下，非排亦无从谈起，否则，排除的便是被告人认为自己无罪的辩解，实属荒唐。

三、法庭调查阶段应是对证据三性的质证，而非对证据发表辩论意见

在法庭调查阶段，有辩护律师在对《到案经过》等反映被告人到案情况的材料进行质证时，认为被告人系自动投案，应予自首情节。

与法庭辩论阶段不同，法庭调查阶段应是对证据的真实性、合法性、关联性进行质证，质证活动应具体围绕证据的三性，而非据此发表律师的辩护意见。如《到案经过》，对其是否构成自首等问题应是辩论阶段才发表的意见，在质证阶段应对该《到案经过》的制作过程是否合法、内容是否真实以及与待证事实有无关联等进行意见陈述。

四、认为事实不清，证据不足，情节显著轻微，危害不大

在辩论环节，有律师认为案件事实不清、证据不足，但同时又提出被告人的情节显著轻微、危害不大，应属不认为是犯罪。

庭审活动的其中一个目的便是查清案件事实，并根据查清的情况，认定被告人是否构成犯罪以及确定在构成犯罪下的量刑问题。《刑事诉讼法》第五十三条规定：“……证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”故若辩护人提出案件事实不清、证据不足的辩护观点时，则意味着其认为案件的相关事实尚未查明、公诉人所指控的犯罪事实证据并未达到确实、充分的程度。而情节显著轻微、危害不大，则系建立在查清事实的清楚上提出的对情节程度上的判断，在事实不清的情况下，对被告人是否存在犯罪、其犯罪情节如何以及危害程度的大小等，当然无从谈起。故上述辩护律师同时提出事实不清以及情节显著轻微、危害不大的辩护观点，其实系自相矛盾的。

五、庭审中被告人当庭翻供，辩护律师在提出无罪的辩护观点的同时，又提出被告人具有自首情节

《刑法》第六十七条：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”但若庭审中被告人当庭翻供，不供认基本事实，认为无罪，则此时其所作的陈述已不属“如实供述”，自首当然亦无从谈起，此时辩护律师提出其具有自首情节的辩护观点显然是不正确的。

实务中存在一种辩护策略，即被告人如实供述，而律师作无罪辩护并提出在假定被告人构成犯罪的情况下根据法律应认定其具有自首情节的辩护观点。自首系被告人自动投案、如实供述罪行，故被告人具有自首情节的前提之一便是被告人对自己的罪行供认不讳。因此，如被告人当庭翻供，辩护律师提出被告人无罪的观点，而又认为被告人已如实供述罪行，则无疑是自相矛盾的。

此外，少数辩护律师对于部分法律术语的理解亦存在偏差，如酌定情节与法定情节、从轻情节与减轻情节的区别等。笔者认为，律师的专业不仅体现在对大问题上的掌控与把握，更应体现在对细节的一丝不苟。作为法律共同体的法官、检察官在不断学习、更新自己知识时，律师亦应同时进步，努力体现律师专业的形象。

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