吴杰臻律师再谈伪基站群发短信是否构成破坏公用电信设施罪及辩护空间

广东广强律师事务所 吴杰臻

笔者作为广州首例伪基站犯罪案件的经办律师，结合当初严打伪基站群违法活动的背景和办案经验，发表了《经办律师谈伪基站群发短信是否构成破坏公用电信设施罪》和《经办律师谈伪基站群发短信涉嫌破坏公用电信设施罪的应对策略》两文。此后，全国各地均有当事人家属来电咨询，并提到两高两部联合出台了《关于依法办理非法生产销售使用伪基站设备案件的意见》后，利用伪基站群发短信是否构成破坏公用电信设施罪、该类案件应如何应对、是否还有辩护空间等等。

最近笔者在广州也接受了一起该类案件，结合上述司法解释，对之前的辩护策略作了相应调整。在办案之余，写下办案心得，望对深陷该类案件的当事人及家属有所帮助。

一、根据两高两部的通知，伪基站群发短信是否一定构成破坏公共电信设施罪？

该通知将使用伪基站群发短信分两种情况来处理，一种是按照破坏公用电信设施罪处罚，一种是只作治安处罚。两者的区别在于，前者干扰公用电信网络信号，危害公共安全；后者仅仅扰乱公共秩序，但未干扰公用电信网络信号，未危害到公共安全。

至于何为干扰公用电信网络信号，危害到公共安全，通知未作解释。但结合《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，应该是指符合“造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上，或者一万以上用户通信中断不满一小时的；”的情形。

由于使用伪基站群发短信，在短短的时1小时内可以发出几万条短信。在人机并获时，伪基站上显示的发出数量一般都符合上述规定。因此，办案部门一定会将案件作为刑事案件来处理。

二、两高两部出台通知后，还能否取保候审或不逮捕？

笔者在此前的文章中已经指出，在这种运动式的严打期间，向公安机关申请取保候审或批的几率几乎为零。鉴于当初法律对伪基站犯罪问题尚未明确，可以从检察院入手，将法律意见反映至侦查监督科及检察院的领导，请求不批准逮捕，从而把人取保出来。

如今两高两部出台通知后，想通过检察院不批捕的方式把人救出来，难度就变得很高的。一般来说，只有未扣押到伪基站而里面的当事人口供又不承认或未供认发送数量时，才能以证据不足的方式实现不批捕。这在司法实务中是比较少见的。

两高两部的通知，明确对“自首”“立功”的犯罪分子从宽处理。笔者确实也遇到过这种情形获得取保的：公司的合伙人购买使用伪基站被抓后，另外一名合伙人接到派出所电话后前往配合调查、如实供述，以“自首”为由当场作了取保。因此，在犯罪嫌疑人具有“自首”或“立功”的情况下，取保的机会比较大。

对于其它情形，笔者认为打着“办理取保”旗号收钱的，均是骗子，不管他是律师，还是所谓的公检法朋友。

三、两高出台通知后，是否还有辩护空间？

尽管两高出台了通知，很大程度上压缩了律师的辩护空间，但并不意味着无辩护空间。笔者认为以下几点对于有效解决案件确实是有很大帮助的：

1、采取拖延战术，尽量让案件在年底或明年初判决，避开严打期。

2、针对有自首、立功情节案件，可以选择作罪轻辩护；对于无减轻处罚情节的案件，律师坚决作无罪辩护，否则最低刑期为3年。至于如何规避当事人没有认罪而受从重处罚的风险，这需要律师与当事人有技巧的沟通。

3、鉴定机构对伪基站影响通讯的鉴定结论。如果在呈捕时，没有鉴定结论，是可以阻断逮捕的。在进入法院阶段，也可视情况而进行相应的辩护。

4、因为生产、销售伪基站被《通知》当作“非法经营罪”的独立犯罪处理，当事人可以尽一切可能举报他们或同行，经查证属实，便可获得立功情节。对于在外面尚未被抓获的当事人，在自首之前，一定要落实好生产商、销售商和同行的信息，待自首后举报。如同时有自首和立功情节，一般可获取保，并且最后免于处罚或缓刑。

5、同伙被抓，在外面的当事人如打听到同伙已把自己供出，最好主动前往公安机关自首，争取取保。如果同伙没有供出自己的，可咨询律师后，决定是否自首。

6、因为破坏公用电信设施罪是故意犯罪，如果当事人不知道伪基站是会中断他人通讯的，则会给律师留下辩护空间。因此，当事人如何说他对伪基站运作原理及违法性的认识，相当重要。

7、最后，就是针对伪基站是否危害公共安全进行辩护，符合破坏公用电信设施罪的客观表现。（为保证辩护效果，此处省略。）

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