【名律时评】论刑事诉讼专家辅助人制度之完善--中

事件回顾：新《刑事诉讼法》以基本法的高度创设了刑事诉讼专家辅助人制度的雏形，但简单法条规定没有明确专家辅助人制度的具体内容，导致该制度在司法实务中面临众多难题。

笔者所经办的两起案件，应是专家辅助人制度设立后在司法实务中实际适用该制度的第一起和第二起案件。针对专家辅助人制度在司法实务中遇到的难题，基于控辩平等视角，本文从专家辅助人介入诉讼的时间、专家辅助人能否不出庭、专家辅助人意见是否是法定证据、专家辅助人的权利义务和选任条件、应否设立免费专家辅助人制度、专家辅助人制度立法理念等方面，对刑事诉讼专家辅助人制度提出完善意见和立法建议。

三、专家辅助人能否不出庭

新《刑事诉讼法》第192条第二款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”但新《刑事诉讼法》第192条第四款又规定：“第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”从法条字面上看，专家辅助人应出庭就鉴定人作出的鉴定意见提出意见，但法律并没有明确规定专家辅助人可以不出庭，单单向法院出具专家辅助人意见。对此，笔者观点是：专家辅助人可以不出庭，可以单就鉴定意见提出书面意见，起码将来修改专家辅助人制度或制定相关司法解释时应明确这一点。

首先，新《刑事诉讼法》第187条第三款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”。根据上述法律规定，新《刑事诉讼法》并没有规定鉴定人必须出庭作证，即便公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，但法院认为鉴定人没有必要出庭的，鉴定人仍然可以不出庭。新《刑事诉讼法》规定鉴定人出庭的门槛很高。在中国，以往鉴定人能够亲自出庭作证的比例一般不超过5%［12］。新《刑事诉讼法》生效后，关于鉴定人出庭作证的新闻报道并不多。在封开案中，鉴定人并没有出庭作证;相反的是，该案中的鉴定人，既是侦查人员，又是鉴定人员，明显有违程序公正。上述两起案件中，黄山案专家辅助人是出庭的，封开案专家辅助人并没有出庭，仅提供书面的专家辅助人意见。从控辩平等视角考虑，鉴定人可以不出庭，单单出具书面的鉴定意见，而相对应的专家辅助人当然也可以不出庭，单单出具书面的专家辅助人意见。否则，强制性规定专家辅助人出庭作证，有悖程序公正，加剧控辩失衡。至于核实专家辅助人身份及专家辅助人意见的真实性问题，应由法庭通过庭后调查的方式予以解决。

其次，强制性规定专家辅助人出庭作证的做法，就当下社会而言不具有可行性，也不利于维护被追诉人的合法权益。强制性规定专家辅助人出庭作证，将面临如下难题：一是专家辅助人难找，愿意出庭作证的专家辅助人更难找;二是众多恶性犯罪案件被追诉人家庭经济困难，强制性规定专家辅助人出庭，必将极大地增加被追诉人及其家属的经济负担;三是专家辅助人出庭，是对鉴定人作出的鉴定意见提出意见，是挑鉴定意见的“错”，是“得罪同行的活儿”，很多专家辅助人心理上还存在抵触心理，不愿意出庭。

最后，从立法本意上考虑，新《刑事诉讼法》之所以设立专家辅助人制度，目的是减少冤假错案，平衡控辩力量，贯彻“以事实为根据”的法律原则。在我国超职权主义刑事诉讼模式的社会背景下，在鉴定人出庭作证率仍然极低的情况下，应通过司法解释明确规定专家辅助人可以不出庭作证，单单对鉴定意见出具书面意见，并通过被告人辩护律师提交给法庭。经质证后，由法院决定是否采纳专家辅助人意见。

四、专家辅助人意见是否是法定证据

根据新《刑事诉讼法》第48条的规定，鉴定人作出的鉴定意见，属于法定证据。那么，新《刑事诉讼法》第192条所规定的，专家辅助人“就鉴定人作出的鉴定意见”所提出的意见，是否是证据，是否是法定证据，法律上并没有明确的规定。有学者认为：专家辅助人对鉴定意见提出意见，鉴定意见属于法定证据，而专家辅助人意见却不属于法定证据。不过，这并不妨碍专家辅助人意见对法官产生影响、被法官采纳，就像辩护人的辩护意见与诉讼代理人的代理意见虽然不属于法定证据，但却可以被法官采纳的道理一样［13］。在刑事诉讼中，尽管专家辅助人的意见既不属于证人证言，也不属于鉴定意见，对其意见的采信与否最终要依靠法官的内心确认［14］。既然专家辅助人在诉讼中的作用主要是辅助控辩双方了解专门的技术问题、对鉴定过程进行见证、就鉴定结论进行辅助质证，因此他们就专门问题所做的说明并不具有诉讼法上的证据效力，并不是独立的证据形式，而只是侦查人员用以确定侦查方向的材料、控辩双方了解司法鉴定的途径以及法官用以审查判断鉴定结论的手段［15］。

也有学者持不同意见：从事实认定的过程来看，具有专门知识人员的陈述足以影响法官心证活动。因此，应当承认专家意见的法定证据形式，但就专家辅助人对专门性问题的说明或意见，并不能产生当然的约束力，法官在作出裁判时不应受其说明或意见的限制［16］。我国新《刑事诉讼法》虽然首次创造性地确立了专家辅助人制度，却并没有确立专家辅助人意见的证据种类，导致专家辅助人意见不具有证据资格，不能作为认定案件事实的依据，只是质证鉴定意见的一种有限方法。这种立法上的缺陷必然导致专家辅助人制度在司法实践中的功用大打折扣。应修改我国新《刑事诉讼法》第48 条的规定，增设专家辅助人意见为法定证据种类之一，确立专家辅助人意见的证据资格［17］。

在黄山案、封开案中，判决书均没有将专家辅助人意见列为证据，甚至在整个判决书中对专家辅助人意见没有作出直接回应和说明，似乎案件根本就不存在专家辅助人意见一般。更关键的是，合议庭根本就不敢对鉴定意见和专家辅助人意见进行对比、评判，并在判决书中进行详细阐述和说理，说明采信的鉴定意见或专家辅助人意见为何更具有客观性和科学性。最明显是封开案，仅能从“形式上”认定“鉴定意见”具有合法性，不敢从“实质上”对“鉴定意见”实质内容进行“鉴定”，以确定其是否具有客观性和科学性。这在某种程度上已反映出我们立法制度有缺陷。

对此，笔者观点是：从案件实务角度反思立法制度，法律应规定专家辅助人意见是法定证据类型中的鉴定意见，或是案件鉴定意见的组成部分，与鉴定人所作出的鉴定意见，共同组成案件的鉴定意见，并在案件卷宗中一并归档。具体理由如下：

其一，专家辅助人意见应属于法定鉴定意见的范畴。

英美法系国家将鉴定意见归属于“专家证言”的范畴，我国和大陆法系国家一样将鉴定意见作为法定的证据类型之一。鉴定意见一般是鉴定人以书面形式对诉讼中涉及的专门性问题发表的观点和意见。证据可分为言词证据和实物证据（或者称为人证和物证）［18］，鉴定意见具有言词属性，一般被纳入到言词证据的范畴中。由于鉴定意见在形成过程中具有客观性和科学性，因此它是一种特殊的言词证据［19］。既然鉴定意见具有言词属性，属于言词证据的范畴，专家辅助人对鉴定意见提出的意见同样具有言词属性，理应属于言词证据的范畴;鉴定意见在形成过程中具有客观性和科学性，专家辅助人对鉴定意见提出的意见，在形成过程中同样具有科学性和客观性，同样是一种特殊的言词证据，理应认定为鉴定意见。从客观性和科学性角度考虑，不见得专家辅助人对鉴定意见提出的意见，客观性和科学性就低于鉴定人出具的鉴定意见的客观性和科学性。

其二，从控辩平等视角考虑，应认定专家辅助人对鉴定意见所提出的意见属于鉴定意见。

新《刑事诉讼法》第192条第四款规定“有专门知识的人”出庭，适用鉴定人的规定，在法律上确认了“有专门知识的人”的诉讼地位。“有专门知识的人”既然是“鉴定人”地位，就应当如同鉴定人一样，享受作证的权利，承担作证的义务。对其证言，必须经过庭审质证后才能决定是否采信［20］。基于控辩平等视角，且法律赋予了“有专门知识的人”诉讼地位是“鉴定人”，其对鉴定人的鉴定意见提出的意见，在法律上应具有“对等性”，将其法律属性界定为鉴定意见，是最确切的。

其三，从司法实务角度反思立法制度，将专家辅助人意见界定为鉴定意见，或鉴定意见的组成部分，最有利于案件程序正义和实体正义的实现。黄山案、封开案是最典型的案例，因法律没有明确规定专家辅助人意见的法律属性，判决书对此均没有回应。在黄山案中，二审判决改判了刑期，但没有详细阐述案件改判的理由，从死者熊某家属角度考虑，这样的判决避免不了“暗箱操作”的嫌疑。在封开案中，二审判决书仅从“形式上”论证鉴定意见的合法性，根本就没有从“实体上”上对死者死因或死亡主因进行“鉴定”，更没有对鉴定意见和专家辅助人意见的客观性和科学性展开阐述，并阐明其采信的理由。显然，在刑事法领域，犯罪嫌疑人、被告人是否有罪，不但要看“形式”要件，更要看“实质”要件。黄山案、封开案判决，明显有悖法治要求。

在封开案中，笔者基于辩护技巧角度考虑，已经把专家辅助人意见的核心观点，融合在辩护词中，提交给了合议庭。但遗憾的是，二审判决书同样没有“正面”回应辩护人的辩护意见。基于此，若法律不规定专家辅助人意见为法定证据，专家辅助人在司法实务中摆脱不了“摆设”的尴尬处境，损及基本法立法的权威。

其四，从制度可行性角度分析，法律若不规定专家辅助人意见为法定证据，该制度很可能成为“摆设”，设立专家辅助人制度的功能将在司法实践中大打折扣。

专家辅助人针对鉴定意见所提反驳意见，缺乏相应的证据效力，在当前的司法实践中，仅将其视为当事人质证意见的一部分，导致法官裁判时，必然潜意识地倾向采纳鉴定意见。这种背景下，辩方辅助人即便出庭显然也难以与控方和鉴定人抗衡，进而使得刑事诉讼中的控辩双方诉讼能力仍然严重不平衡，背离了现代刑事诉讼打击犯罪与保障人权相结合的立法宗旨［21］。而相对于司法鉴定结论，专家辅助人的专家意见一般不易被法官采纳，一是在法律上并没有规定专家辅助人的诉讼资格和地位，其法律意见与鉴定结论的法定性不具有可比性;二是聘请专家辅助人属于当事人的私人行为，不具有法官的职权性，法官对其法律意见可以行使自由裁量的权利;三是法律并没有对专家辅助人的选任条件做出明确的规定，法官一般对专家辅助人的身份存在疑问;四是专家辅助人的对委托方的倾向性比较明显，如果法官采信专家的意见，不易令对方当事人信服;五是专家辅助人的参与，使得诉讼变得更为复杂，会延长诉讼时间，这也是法官不愿见到的。以上五点足以说明，与司法鉴定相比，法官不愿意让专家辅助人参与到法庭审判中来，也不敢轻易采纳专家辅助人的意见，即使允许，专家辅助人的作用也是很有限的［22］。

笔者之所以关注专家辅助人意见证据类型的问题，目的是为了明确该证据的效力问题，所要解决的实务问题是判决书对专家辅助人所提意见不回应，不载明专家辅助人核心观点的问题，进而明确发生冤假错案时责任追究问题。如黄山案，若专家辅助人意见是合理的，具有客观性和科学性，结果判决书不回应，不说理，最后也没有改判。若后经其他程序确认该案判决是错判。该如何追究冤假错案的责任呢？是追究法官的责任，还是追究鉴定人的责任？这就很难界定责任划分问题。若法律规定专家辅助人意见是鉴定意见或鉴定意见的组成部分，判决书必须回应，案件否采纳专家辅助人意见的相关陈述和说理，就可以很好地厘清案件责任划分问题。当然，专家辅助人意见，必须经过庭审质证后才能决定是否被采信。

结语：综上所述，从证据类型及证据效力角度考虑，从专家辅助人制度在实务中所遇到难题角度考虑，从控辩平等视角考虑，应通过立法或司法解释的方式，明确专家辅助人意见，是鉴定意见，或鉴定意见的组成部分，最有利于促进案件程序正义和实体正义的实现。

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