【名律时评】公司高层背信 损害公司利益获刑

事件回顾：上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司，致使公司利益遭受重大损失的，构成背信损害上市公司利益罪。本期栏目，康律师将对该罪名进行全方位解读，上市公司的高管们可不能掉以轻心喔。

犯罪主体特殊

本罪的犯罪主体只限于上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人。这里“高级管理人员”是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。“控股股东”是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。“实际控制人”是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

犯罪客体复杂

本罪侵犯的是复杂客体，其主要客体为公司、企业的管理秩序;次要客体为公司股东和债权人的合法权益。

何种行为视为“背信”

所谓背信行为是指破坏信任关系或者违反诚实义务的行为，根据《刑法修正案（六）》第9条规定是指“违背对公司的忠实义务操纵上市公司”的行为，具体表现为：（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的;（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的;（五）无正当理由放弃债权、承担债务的;（六）采用其他方式损害上市公司利益的。

“采用其他方式损害上市公司利益”中的“其他方式”是指哪些呢？笔者认为应当包含《公司法》第一百四十九条所规定的八种行为：即（一）、挪用公司资金;（二）、将公司资金以某个人名义或者以其他个人名义开立帐户存蓄;（三）、违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;（四）、违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立或者进行交易;（五）、未经股东会股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者他人经营与所任职公司同类的业务;（六）、接受他人与公司交易的佣金归为己有;（七）、擅自批露公司秘密;（八）、违反对公司忠实义务的其他行为。

本罪是结果犯，达到一定损害结果才立案追诉

下列情形之一，会被立案追诉：

（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;

（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;

（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;

（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;

（五）无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;

（六）致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的。

目前，针对本罪的立案查处案例较少，笔者根据法条进行分析，认为对于上述罪名的辩护存在以下“空间”

1、犯罪主观辩。如果是公司决策导致公司利益遭受重大损失，不能轻易认定属公司高管的操纵行为。本罪的主管方面表现为故意，过失不构成本罪。那么，在有公司股东会、董事会决议，操纵行为是执行公司权力机构决议的情况时，如何认定行为主体的主观方面，是立案之初首先要遇到的问题。现实中，无论大股东还是公司高管，对于如何规避个人行为的合规问题，基本的本能和常识还是有的，不会做得明目张胆，从而也就增加了认定的难度。

2、损害结果辩。损失结果鉴定可以作为重点辩护策略。在我国目前司法实践中，损失数额的认定仍存在困难，例如在什么交易范围内进行界定，在什么时间段内进行界定，帐目问题由什么机关进行鉴定，依照什么标准进行鉴定。为提供对自己有利的证据，作为被告人的一方，可以单方面聘请相关鉴定机构进行鉴定，然后作为辩护证据提交法院。

3、因果关系辩。上市公司利益遭受重大损失的结果是否是被告人背信所为导致的，证明该层因果关系的举证责任在哪一方？从一般意义上讲，证明操纵行为与损害行为之间有无内在因果联系，应当是追诉机关的职责，但资本运作市场毕竟是一个专业性比较强的领域，由非行为实施人进行证明，技术上存在难度，事实上追诉机关最终仍会要求由犯罪主体即上市公司和行为当事人提供证据。

结语：对公司忠诚是公司高管应当具备的品质，背信弃义不仅损害公司利益，自己还可能遭受牢狱之灾，落得身败名裂。

本文来源于中顾法律网名律时评栏目

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