鸿茅药酒案最终结果可能是什么？谭秦东是否可申请国家赔偿？

鸿茅药酒案最终结果可能是什么？是否可申请国家赔偿？

曾杰：广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)

2018年4月17日，鸿茅药酒案当事人谭秦东走出看守所。

从2018年1月10日晚上被跨省刑事拘留，到2018年4月17日变更强制措施为取保候审走出看守所，谭秦东总共被羁押98天，但这不意味着彻底的自由，本案的最终结果还有待发展。

2018年4月17日，根据最高人民检察院指示，内蒙古自治区人民检察院听取了凉城县人民检察院案件承办人的汇报，查阅了案卷材料。经研究认为，目前案件事实不清、证据不足。自治区人民检察院指令凉城县人民检察院：将该案退回公安机关补充侦查并变更强制措施。

这是凉城县人民检察院第二次退回补充侦查。

第二次退回补充侦查意味着什么？

对于检察院检察院退回补充侦查的案件，凉城县公安局接到检察院退回补充侦查的法律文书后，应当按照补充侦查提纲在一个月以内补充侦查完毕。

公安机关有可能在补充侦查期间作出撤销案件的决定

因为根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，公安机关如果发现原认定的犯罪事实有重大变化，不应当追究刑事责任的，应当重新提出处理意见，并将处理结果通知退查的人民检察院。

法律依据是《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百八十五条：

对人民检察院退回补充侦查的案件，根据不同情况，报县级以上公安机关负责人批准，分别作如下处理：

(一)原认定犯罪事实清楚，证据不够充分的，应当在补充证据后，制作补充侦查报告书，移送人民检察院审查;对无法补充的证据，应当作出说明;

(二)在补充侦查过程中，发现新的同案犯或者新的罪行，需要追究刑事责任的，应当重新制作起诉意见书，移送人民检察院审查;

(三)发现原认定的犯罪事实有重大变化，不应当追究刑事责任的，应当重新提出处理意见，并将处理结果通知退查的人民检察院;

(四)原认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，人民检察院退回补充侦查不当的，应当说明理由，移送人民检察院审查。

当然，也不排除凉城县公安局在补充证据后，又把案件移送人民检察院审查。

两次补充侦查，检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,应当做出不起诉决定

而在司法实践中，公安局在补充侦查后，继续把案件移送检察院的情况非常普遍。

第一次补侦后，认为证据不足,不符合起诉条件，可以作出不起诉决定

此前的3月23日，本案已经被凉城县检察院退回补充侦查过一次，检察院要求凉城县公安局对文章点击量和转发量是如何认定的等6个方面进行补充侦查；第一次退回补充侦查时，检察院可以做出不起诉决定，但实践中此种情况比较少见，甚至是罕见。法律根据是《人民检察院刑事诉讼规则》第四百零三条第二款：“人民检察院对于经过一次退回补充侦查的案件,认为证据不足,不符合起诉条件,且没有退回补充侦查必要的,可以作出不起诉决定。”

第二次补侦后，如果依然证据不足，不符合起诉条件，应该作出不起诉决定

根据是《人民检察院刑事诉讼规则》第四百零三条第一款：“人民检察院对于二次退回补充侦查的案件,仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,经检察长或者检察委员会决定,应当作出不起诉决定。”

注意，这里是“应该”作出不起诉决定，不是“可以”。

以上两种都是证据不足不起诉，谭秦东都有获得国家赔偿的权利。

法定不起诉：

因此，本案在两次补充侦查后，如果公安机关不撤案停止侦查，依然将案件重新移交检察院审查起诉，如果检察院对全案证据和事实进行审查后，认为本案事实和证据都清楚的表明，谭秦东的行为不构成任何犯罪，检察院应该以谭秦东依法不构成犯罪而作出不起诉决定，释放谭秦东，在刑事诉讼中，此种不起诉称之为法定不起诉，谭秦东有获得国家赔偿的权利。（注意，不是所有的法定不起诉都可以申请国家赔偿）

当然，还有一种情况，凉城县检察院经过两次补充侦查，认为谭秦东的行为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，由此作出不起诉决定。此种情况也是法定不起诉，但是谭秦东不能申请国家赔偿。

酌定不起诉：

但是，如果凉城县检察院通过两次补充侦查，认为谭秦东的行为已经构成犯罪，但是情节轻微，依照《刑法》规定不需要判处刑罚或免除刑罚，凉城县检察院可以在自有裁量权内决定不起诉。此种情况下，谭秦东依然会被依法释放，但是却不能获得任何国家赔偿。

笔者认为，在案事实和证据表明，谭秦东的行为不构成犯罪，检察院应该作出法定不起诉的决定。

还有一种情况：不了了之

当然，还有一种情况，就是案件不了了之，此种情况在刑事司法实务中也比较常见。比如说，检察院目前对谭秦东变更强制措施为取保候审后，办案机关决定终止侦查或者解除、撤销取保候审措施后，办案机关超过一年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的，谭秦东也有取得国家赔偿的权利。但是鉴于本案已经引起全国主流媒体高度关注，公安部和最高检都对本案作出了指示，相信本案之后会严格按照刑事诉讼程序推进。

国家赔偿问题：

根据《国家赔偿法》，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照《国家赔偿法》取得国家赔偿的权利。

因此，如果本案最终以作出不起诉决定或公安局撤销案件等结果为终点，谭秦东有可能取得国家赔偿的权利。另外，根据《国家赔偿法》，如果长期的羁押措施导致谭秦东精神损害，凉城县检察院应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉;造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。有权申请精神损害赔偿金。

除非出现《国家赔偿法》规定的国家不承担赔偿责任的情形。

当然，根据《国家赔偿法》第十九条：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任:

(一)因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的;

(二)依照刑法第十七条、第十八条规定不负刑事责任的人被羁押的;

(三)依照刑事诉讼法第十五条、第一百七十三条第二款、第二百七十三条第二款、第二百七十九条规定不追究刑事责任的人被羁押的;

……

(六)法律规定的其他情形。”

谁赔偿？

根据《国家赔偿法》第二十一条第三款：“对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。”本案中，凉城县人民检察院是作出逮捕决定的机关，因此，赔偿的义务机关就是凉城县人民检察院。

赔偿多少呢？

根据《国家赔偿法》第三十三条　侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。

而且，是指赔偿义务机关的作出赔偿决定的上一年度，由于每年职工日平均工资都在增长，这样规定的好处就是，赔偿机关如果迟迟不作出赔偿决定，赔偿的相应标准也会逐年提高。

法律依据是《两高关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“国家赔偿法第三十三条、第三十四条规定的上年度，是指赔偿义务机关作出赔偿决定时的上一年度；复议机关或者人民法院赔偿委员会改变原赔偿决定，按照新作出决定时的上一年度国家职工平均工资标准计算人身自由赔偿金。

作出赔偿决定、复议决定时国家上一年度职工平均工资尚未公布的，以已经公布的最近年度职工平均工资为准。”

计算公式：

假设谭秦东申请国家赔偿，而凉城县检察院在2018年内作出了国家赔偿的决定，那赔偿的标准，就是2017年的标准。而根据两高在2017年公布的国家赔偿标准，对属于侵犯公民人身自由的国家赔偿案件执行新的日赔偿标准258.89元。

而谭秦东是在2018年1月10日晚被凉城县警方带走，据凉城公安局披露，谭秦东是在1月10日被刑事拘留，其于2018年4月17日被取保候审，总共98天。那国家赔偿的总额就是258.89✖️98=25371.22元（不含精神损害抚慰金）。

（广强曾杰撰写于2018年4月17日）

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