从钱宝网张小雷案看非法集资案件中自首与立功的认定

曾杰：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

在南京钱宝案中，张小雷现在算不算自首？张小雷为什么要向南京警方投案？曾经举报张小雷的钱旺副总，算不算立功？

张小雷算不算自首？

根据《刑法》第六十七条的规定，自首是指犯罪后自动投案，向公安、司法机关或其他有关机关如实供述自己的罪行的行为。

因此，自首的成立有两个要件，自动投案和如实供述。

比如，在钱宝网案件中，许多媒体的表述是“张小雷于2017年12月26日向南京警方自首”。

这种表述其实是不精确的，准确的说法应该是“张小雷于2017年12月26日向南京警方投案”。因为张小雷是否算自首，还要看其是否如实供述自己的行为，目前张小雷应该只能算作自动投案。

而在司法实务中，张小雷自动投案事实的证据会在法庭上经过控辩双方质证后，由法官判定是否作为定案依据，相关证据如：到案登记材料、第一次到案的笔录、拘留通知书等。

而张小雷是否如实供述主要犯罪事实，更要经过公开的法庭审理，控辩双方对全案的证据进行质证、辩护后，法庭对张小雷行为到底是不是犯罪（罪与非罪）、到底是什么犯罪（此罪与彼罪）等核心事实作出审查后才能作出判断。

因此，目前说张小雷是“自首”还为时过早。

张小雷为什么要向南京警方投案？

一般来说，犯罪嫌疑人可以选择直接去公安机关、人民检察院、人民法院投案，但也可以向单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。

另外，张小雷为什么要向南京的公安机关自首，而不是向其他地方如上海、杭州警方自首？因为这涉及一个立案管辖的问题。

我国刑诉法规定，刑事案件有犯罪地的公安机关管辖。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地，理论上，钱宝网的用户遍布全国，相关投资人所在地的公安机关都有立案管辖权。但钱宝网的经营地是在南京，而本案非法集资主要的行为都发生的钱宝网平台，南京是作为涉案公司的经营地和嫌疑人住所地，由其南京市公安局立案管辖更为适合。因此，张小雷选择直接向南京市公安局投案，应该是经过了一定法律考量的结果。

而在实务中，的确会出现当事人在某地作案后，向外地的公安机关投案，却未被外地公安机关接受。当事人被建议直接向犯罪发生地公安机关投案，而当事人听从建议后，在投案路上“如高铁、高速公路”上等被“抓”，面临却无法被认定为“自动投案”的风险。

因此，面对此种情况，笔者建议，当事人如果身在外地，其自动投案的事实应该尽量保留证据，比如其向外地公安机关自首时，应该有证人陪同、要求当地公安机关留下相关笔录，或者向亲友发送自己要去自动投案的信息或邮件，或直接与犯罪地公安联系，留下投案的回执证明等。因为最后办案机关要认定“经查实确已准备去投案”，这些就是属于要查实的证据。

电话投案和被家人绑到公安机关算不算投案？

电话投案，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》：犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的，可以算作投案。

被亲友绑到公安机关，不能算作自首。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中规定，犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。

如果没有投案，能不能认定自首？

可以。根据《刑法》的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人或者处于审判阶段的被告人，甚至已经被宣判的人都有机会构成自首。

只要如实供述司法机关尚未掌握的罪行，只要与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种犯罪行为的，就能以自首论处。

此处要注意两点：一个是司法机关未掌握；二是与已经判决的或掌握的犯罪行为不同种的犯罪行为的。

何谓不同种？比如犯罪嫌疑人被控集资诈骗罪，但是其被抓后，其如实供述自己还有抢劫或者盗窃的犯罪行为，就可以认定为自首。

曾经举报张小雷的钱旺副总，算不算立功？

2016年钱旺科技的副总张某刘晖宇被控涉嫌职务侵占罪。作为钱旺公司的副总裁，被告人刘晖宇为了立功，主动向公安机关揭发其上级领导张小雷有非法集资行为。

但是，刘晖宇未被认定为立功。

这是为何？

《刑法》规定：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

但是这仅仅是刑法规定的一项原则，很多细节并未规定，比如在共同犯罪中，其他犯罪嫌疑人揭发同案犯共同犯罪事实的，是否认定为立功？一些集资诈骗类案件中，犯罪嫌疑人往往涉及多人，那其中某位嫌疑人将其他嫌疑人的参与情况都揭发出来，是算作立功还是坦白？

这些细节问题，都规定在了相关的司法解释中。

只有经查证属实的犯罪行为才有可能认定立功

根据《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。

而在南京市中院审判的2016年审判的（2016）苏01刑终301号案中，钱旺公司前副总裁刘晖宇涉嫌职务侵占罪，刘晖宇在担任钱旺公司副总裁期间，多次利用职务之便，在公司对外广告业务中，采取虚报业务费用、故意抬高合同价格等方法，非法侵占公司财产共计人民币282.356万元。

刘晖宇为了减轻刑法，争取立功，刘晖宇主动将揭发公司总裁张小雷有非法集资行为。

而在针对刘晖宇是否能认定立功的问题上，法院认定“经查，刘晖宇所检举的他人犯罪（张小雷非法集资）未能查证属实，不能认定为立功”。

此处法院所使用的表述是“未能查证属实”，并不是说犯罪事实不 “存在”，而是警方根据刘晖宇提供的信息，尚未查清、查实相关非法集资事实。

后来张小雷自首，刘晖宇能否算作立功？不能

而后来张小雷自己主动自首，向警方提供自己涉嫌非法集资的线索，警方顺藤摸瓜，掌握了一定的证据，然后才决定拘留、逮捕张小雷。

根据《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实，如果仅仅是举报他人涉嫌何种罪名或哪一类罪名，都难以构成立功。

另外，根据《意见》，据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。

而本案中，当时警方并没有根据刘晖宇的举报揭发查明张小雷非法集资事实，而根据媒体报道，张小雷是自动投案，而非根据刘晖宇提供的线索，因此，刘晖宇的揭发，即便之后张小雷被认定为非法集资犯罪，钱旺前副总裁刘晖宇也难以被认定为立功。

何谓立功？

所谓立功，简而言之，就是犯罪贩子检举、揭发他人犯罪行为的，就算做立功。

1.提供侦破其他案件的重要线索，而且是具体的犯罪事实和线索，且查证属实。

2.阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；

3.具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。

4.立功必须是犯罪分子本人实施的行为。在实践中，曾出现很多犯罪分子的亲属或律师在获知其他人的犯罪行为后，偷偷告诉犯罪嫌疑人或犯罪分子，然后以犯罪分子名义揭发举报，这种行为不能认定为立功。

6.如果被揭发的犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。如果被认定为重大立功，可以减轻或者免除处罚。

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