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虚假广告罪已成空挂罪名,应考虑废除

来源:金牙大状律师网 日期 : 2017-12-20

周筱赟:广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)网络犯罪辩护与研究中心秘书长

虚假广告罪20年仅有不到20个案例

近日,笔者参与研究了一起被控侵犯公民个人信息罪案件的案情。该案的基本案情,是当事人作为广告中介,被控在新浪、网易等门户网站发布保健品广告链接,获取公民个人信息。我们论证后认为,当事人并不构成侵犯公民个人信息罪,因为当事人没有非法“获取”公民个人信息的行为,也没有“提供”公民个人信息的行为,主观上也没有侵犯公民个人信息的故意,不符合侵犯公民个人信息罪的构成要件。但笔者考虑,检方是否会指控当事人涉嫌虚假广告罪呢?

经过论证,我们认为当事人同样不构成涉嫌虚假广告罪。因为本罪的主观方面是故意,即明知该广告内容虚假,会扰乱市场秩序,损害消费者权益,并且希望或放任这种结果的发生。但目前在案证据无法证明这一点。

但为了稳妥起见,我们对该罪名做了大数据分析。在专业案例查询平台上,1996年迄今的刑事案由的法律文书共计573万多件,其中扰乱市场秩序犯罪的法律文书72329件,但虚假广告罪的法律文书,仅有20件。经仔细阅读每件法律文书,笔者确认涉及的案例共19个。

虚假广告罪是1997年《中华人民共和国刑法》设立的罪名,本罪设立已经20年,但公布的案例仅不到20个,这样的罪名还有存在的意义吗?

虚假广告罪缺乏明确标准

1997年修订的《中华人民共和国刑法》中第二百二十二条规定:“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务做虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”

成立本罪,要求情节严重。2010年,最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十五条关于虚假广告罪的追诉标准是:

广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)违法所得数额在十万元以上的;

(二)给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的,或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的;

(三)假借预防、控制突发事件的名义,利用广告作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所得数额在三万元以上的;

(四)虽未达到上述数额标准,但两年内因利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上,又利用广告作虚假宣传的;

(五)造成人身伤残的;

(六)其他情节严重的情形。

但是,对于何谓“虚假广告”的“虚假”,法律并无规定明确的标准。从一般意义上理解,“虚假”即与事实不符。但是,如果把广告所做的表述和商品或服务不符合即定性为“虚假广告”,这将导致本罪无限扩大。广告作为一种艺术表达方式,合理的夸张是容许的,不可能要求广告完全真实。广告内容与事实不符,并不必然构成虚假广告。有一则风靡一时的广告,“今年二十,明年十八,是某香皂广告语。这则广告显然与事实严重不符,但显然不构成虚假广告罪。

虚假广告罪设立20年,公开案例仅有不到20个,说明本罪在司法实践中运用极少,对虚假广告罪中“虚假广告”界定不清,对虚假广告认定缺乏统一标准,应当是一个重要原因。

当然,虚假广告在现实生活中确实大量存在,已经成为严重的社会问题。但是,对于社会问题的治理,不能完全依赖刑法。刑法的适用应当保持在必要的限度内,对社会危害性大的适用刑法,对社会危害性较小的适用其他非刑罚措施,如完全可以通过行政处罚的方式规制。在虚假广告界定标准不明晰的情况下,尤其应当注意保持刑法的谦抑性。

事实上,目前的实践中,对于虚假广告,正是通过行政处罚加以规制。这才导致以虚假广告罪入罪的案例如此之少。因此,有关部门在对行为人以虚假广告罪入罪时,尤其要慎重。

建议废除虚假广告罪这一“空挂罪名”

所谓“空挂罪名”,即该罪名存在于现行刑法中,但以此罪名入罪的案例极为少见,甚至多年不存在。

对于现实中大量存在的虚假广告行为,当然应该惩治。但虚假广告行为只有在成为其他犯罪的手段时,社会危害性才较大,需要用刑法处罚,但毋须用虚假广告罪来定罪。

如行为人利用广告对自己生产销售的伪劣商品作虚假宣传,即利用广告生产销售伪劣商品,这种情况,完全可以适用生产、销售伪劣商品犯罪的罪名。

如行为人利用虚假广告骗取他人财物,完全可以适用诈骗罪,而不必作为虚假广告罪和诈骗罪的想象竞合处理,从一重罪处罚。如此完全是多此一举。因为通常情况下,诈骗罪的量刑比虚假广告罪高。

如行为人明知他人从事欺诈发行股票、债券,非法吸收公众存款,擅自发行股票、债券,集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动,为其提供广告宣传的,作为共同犯罪处理即可,而不必作为虚假广告罪和相关共同犯罪的想象竞合处理,从一重罪处罚。因为通常情况下,上述罪名的量刑比虚假广告罪高。

综上所述,笔者认为,虚假广告罪案例少见,在司法实践中缺乏可操作的空间与可能,完全可以用其他罪名来规制,不应当设立单独罪名。笔者建议,在刑法下一次修订时取消虚假广告罪。

(周筱赟撰写于2017年12月19日)


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