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公益必须公开——慈善法立法建议书

来源:金牙大状律师网 日期 : 2017-12-19

周筱赟:广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)网络犯罪辩护与研究中心秘书长

原载2014年10月9日《南方周末》

全国人大法工委、全国政协社会和法制委员会、国务院法制办、民政部民间组织管理局:

本人周筱赟,系广州市民,曾独家揭露中石化天价酒事件、铁道部12306订票网站亿元合同等重大社会公共事件,获颁天涯社区2011年度爆料人、腾讯网2011年度深度记者奖、央视新闻周刊2012年度人物之一、腾讯·大粤网2012广东影响力年度人物等。近年来集中揭露公益黑幕,如卢美美中非希望工程事件、中华儿慈会48亿巨款小数点事件、李亚鹏嫣然天使基金涉嫌侵吞5000万善款等。

近年来,公益慈善信任危机事件频发,严重损害了中国公益的公信力,阻碍了中国公益慈善事业的健康发展,一些公益组织甚至成为某些利益集团和个人洗钱、圈钱、恶意逃税、转移资产的工具。

本人认为,造成公益乱象的根源在于立法缺失。公益慈善事业的迅速发展,决定了制定慈善法的紧迫性。时至今日,中国还没有一部《慈善法》,只有《基金会管理条例》、《社会团体登记管理条例》等位阶较低的行政法规。

目前中国公益存在三个突出问题:

一,公益组织从事营利性活动,甚至从事高利放贷、房地产经营交易等;

二,利用自我交易、关联交易实现利益输送、侵吞善款;

三,财务状况不透明。

在一些慈善法规发达完善的国家,只要是享受免税的公益组织,就必须严格把慈善活动限制在单一慈善目的,不得有任何其他经营性活动。在我国现行的法律中,《公司法》严格限制自我交易和关联交易、《证券法》对上市公司信息披露做了强制性规定,而公益组织是募集公众善款用于公益事业,本该比公司、上市公司管理制度更为严格,竟然至今没有强制财务公开制度,自我交易、关联交易普遍存在,公益组织成为利益输送的工具,实在令人痛心!

本人获悉,酝酿十余年的中国首部《慈善法》正在起草之中,特就限制关联交易和强制财务公开制度提出如下立法建议,并经与我共同署名的阮子文律师多次协商与修改,历时数月,六易其稿,供参考。

2014年8月6日

《中华人民共和国慈善法》立法建议书

一,关于《慈善法》的立法建议概要

1,慈善应该是透明口袋,公开是最好的防腐剂。因此,在构建《慈善法》的监管制度时应把重点放在信息披露上,尤其是公开财务信息,并引入公众监督,赋予捐赠人查账、起诉等权利。

2,由于公益组织聚集了大量的资金,在进行公益活动的过程中必然涉及金额巨大的交易。因此,防止基金会的工作人员自我交易和关联交易并发生利益输送,应是公益组织监管的重点。

因此,本人的立法建议书将主要针对强制信息披露制度与严格限制自我交易和关联交易提出若干立法建议。

二,严格限制公益组织的自我交易、关联交易并强制披露

第一条 自我交易,是指公益组织的理事、监事、高级管理人员、关键管理人员本人或其担任法定代表人、实际控制人的企业同该公益组织发生的交易行为。

高级管理人员,是指该公益组织的理事长、副理事长、秘书长和副秘书长等;关键管理人员,是指有权力并负责计划、指挥和控制公益组织活动的人员。

第二条 关联交易,是指关联方与公益组织之间、关联方之间通过公益组织转移资源、劳务或义务的行为,而不论是否收取价款。

一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响,以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的,构成关联方。

第二条 下列各方构成公益组织的关联方:

(一)该公益组织的主要捐赠企业(或实际控制企业);

(二)该公益组织主要捐赠企业的母公司;

(三)该公益组织主要捐赠企业的子公司;

(四)该企业组织主要捐赠企业控制的其他企业;

(五)该公益组织的主要捐赠人(或实际控制人)个人及与其关系密切的家庭成员。主要捐赠人,是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人捐赠者;

(六)该公益组织主要捐赠人个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。

第三条 超过十万元以上的自我交易、关联交易,应当经过理事会表决通过。并应同时符合本法其他关于自我交易、关联交易的相关规定。

第四条 公益组织理事与理事会会议决议事项所涉及的企业或公益组织有关联关系的,理事会审议时与该交易有关联关系的理事应当回避表决,并不得代理他人行使表决权。该理事会会议由过半数的无关联关系理事出席方可举行,理事会会议所作决议须经无关联关系理事三分之二以上通过。

第五条 公益组织应建立健全内控体系,严格限制自我交易、关联交易。对于正常经营范围内且无法避免的关联交易,双方要本着公开、公平、公正的原则确定交易价格,依法订立相关协议或合同,保证关联交易的公允性。对于重大交易,市场正常价格应当经第三方独立评估机构评估。公益组织应当严格按照规定履行关联交易审议程序和信息披露义务。

第六条 公益组织的理事、监事、高级管理人员、关键管理人员,由于自我交易或者关联交易给该公益组织利益或公共利益造成损失的,责任人应当依法承担赔偿责任。表决同意该自我交易或者关联交易的无关联关系理事,承担连带责任。

第七条 与公益组织发生自我交易或关联交易的,应当在财务审计报告的附注中披露该自我交易或关联交易的性质、交易类型及交易要素。交易要素至少应当包括:

(一)交易的金额;

(二)未结算项目的金额、条款和条件,以及有关提供或取得担保的信息;

(三)未结算应收项目的坏账准备金额;

(四)定价政策。

第八条 关联交易应当分别关联方以及交易类型予以披露。类型相同的关联交易,在不影响财务审计报告使用者正确理解的情况下可以合并披露。

第九条 企业只有在提供确凿证据的情况下,才能披露关联方交易是公平交易。

三,建立强制财务公开制度,赋予捐赠人查账诉权

第一条 公益组织应当主动向社会公开下列信息,接受社会监督:

(一)基本信息:公益组织名称、活动宗旨、登记证号、组织机构代码、业务范围、注册资金数额、业务主管单位、住所、理事、监事、高级管理人员简介;

(二)活动情况:捐赠财产的来源、种类、价值等接受捐赠信息;募捐方案、联合募捐协议等募捐活动信息;捐赠财产用途、使用效果等捐赠财产使用信息;对善款进行增值、保值的情况;

(三)捐赠清单、年度工作报告、年度财务审计报告、为重大事件发生出具的临时报告等。捐赠清单应当包括捐赠人姓名、捐赠时间、捐赠金额等。捐赠人拒绝公开姓名的,需书面授权,但不得隐匿该笔捐赠款项;年度财务审计报告应当由适格的会计师事务所出具,包括资产负债表、业务活动表、现金流量表、财务报表附注。

(四)年检情况;

(五)法律、法规、规章规定需要公开的其他信息。

第二条 上款规定应当公开的信息,应当自该信息形成或者变更之日起20个工作日内予以公开。

第三条 以下构成重大事件:

(一)超过一百万万元的重大募捐、合作项目;

(二)超过五十万元的重大资产保值、增值行为和重大的购置财产的决定;

(三)超过十万元的自我交易或关联交易;

(三)发生超过十万元的重大损失;

(四)理事、监事或高级管理人员发生变动;

(五)涉及本公益组织的诉讼;

(六)理事会决议被依法撤销或者宣告无效;

(七)该公益组织涉嫌犯罪被司法机关立案调查,理事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施;

(八)监督管理机构规定的其他事项。

第四条 公益组织依法披露的信息,必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。理事、监事、高级管理人员应当保证公益组织所披露的信息真实、准确、完整。

第五条 公益组织对外发布接受捐赠信息应当以该捐赠已经实施为准,即钱到账、物到库。发布尚未实施的捐赠的,应明确标注尚未实施,避免误导公众,构成犯罪的,依照刑法相关规定处理。

第六条 公益组织发布未经审计的阶段性财务信息,应注明未经审计。

第七条 公益组织发布年度财务信息,必须经过审计。未经审计不得发布,违规发布,构成犯罪的,依照刑法相关规定处理。

第八条 依法必须披露的信息,应当在期限内在其登记的行政主管部门官方网站、该公益组织官方网站公开,同时将其置备于公益组织住所、其登记的行政主管部门,供社会公众查阅。查阅不得收取费用。

第九条 捐赠人可以向接受其捐赠的公益组织申请获取前款以外的其他慈善信息,包括理事会会议记录、监事会会议记录、会计账簿等。接受捐赠的公益组织应当于受理申请之日起15个工作日内提供有关信息。被拒绝的,捐赠人可直接向人民法院提起诉讼,人民法院应予支持。

第十条 公益组织的捐赠清单、年度工作报告、年度财务审计报告、临时报告以及其他信息披露资料,有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,责令该公益组织改正,给予警告,并处以三十万元以上六十万元以下的罚款;情节严重的,撤销该公益组织登记;构成犯罪的,依法追究刑事责任。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款;情节严重的,撤销任职资格或者公益组织从业资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十一条 对公益组织到期未披露法定信息或者披露虚假信息的,行政主管部门怠于履行监管职责的,由监察机关或者任免机关对其主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过或者降级的处分;造成严重后果的,给予其主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员撤职或者开除的处分;其主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成刑事犯罪的,依法刑法相关规定处理。

四,其他规定

第一条 公益组织应当以从事公益事业为目的,公益组织在遵循合法、安全、有效的原则下可以对其资金进行保值、增值活动,但不得直接从事经营性活动、不得直接投资举办经营性经济实体。

第二条 公益组织的资金保值、增值活动限于下列形式:

(一)银行存款、银行保本理财产品;

(二)买卖债券、证券投资基金份额等有价证券;

(三)投资不动产;

(四)监管机构规定的其他资金运用形式。

第三条 公益组织应当以该公益组织名义在银行设立账户,不得将公益组织资金以个人名义或者其他名义开立账户存储。

将公益组织资金以任何个人名义开立账户存储的,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四条 公益组织在法定的会计账册以外另立会计账册的,责令改正,处以一万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五条 公益组织应当在实际收到捐赠后据实开具捐赠票据。捐赠人不需要捐赠票据的,或者匿名捐赠的,也应当开具捐赠票据,由公益组织留存备查。

第六条 基金会可以根据需要设立多个专项基金。

第七条 专项基金不具有独立法人资格,不能以专项基金名义独立对外宣传。其民事责任、刑事责任由该基金会承担。

第八条 专项基金应当另行由适格的会计师事务所进行年度审计,并公开审计报告,包括资产负债表、业务活动表、现金流量表、财务报表附注。

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