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与P2P结合的现金贷,是否涉嫌非法集资?是否构成“非法经营罪”?

办案律师/作者: 曾杰 来源:金牙大状律师网 日期 : 2017-11-14

曾杰:广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)金融犯罪辩护与研究中心秘书长

许多人都没有想到,现金贷在中国会如此之火。

自2016年以来,国家对P2P行业监管加剧,让不少P2P平台发展陷入瓶颈,从而转战现金贷,甚至让不少平台重获资本市场信赖,扭巨亏为暴盈(如拍拍贷等),所谓“能拯救P2P的现阶段只有现金贷了”,据媒体统计,逾30家P2P平台推出相关产品。

今年4月,银监会便已连发《关于开展“现金贷”业务活动清理整顿工作的通知》《关于开展“现金贷”业务活动清理整顿工作的补充说明》两份关于现金贷整顿的文件。眼看现金贷行业监管风潮即将来临,除了针对暴力催收、高息放款和高坏账率的担忧,对现金贷行业资金的来源也被纳入了监管层视线。

钱从哪里来?现金贷平台的资金来源

许多现金贷平台,如今都保持每个月30%的增速,这就意味着,整个行业资金的需求都在逐月暴增。每个现金贷公司都会设立专门的部门或团队寻求资金。通过银行渠道获得资金是现金贷公司的首选,其他渠道比如基金和信托,也是很多现金贷公司的资金来源。

而从去年开始,P2P开始成为现金贷平台最重要的资金来源,甚至由于现金贷资金需求过于火爆,国内某些现金贷平台,开始自建、收购P2P平台,或者P2P平台本身开始拓展相关类似现金贷业务,如拍拍贷2016年上线的曹操贷业务,该项业务让拍拍贷当年就扭亏为盈,而且是盈利5.01亿人民币。

但是,某些P2P与现金贷平台的结合,有着非法集资的刑事风险

目前许多现金贷实际上是P2P网贷,作的是信息中介、且以小额现金贷款为主。P2P网贷的资金来源于网络投资人,是属于直接借贷范畴。如拍拍贷开展的现金贷业务就属于此类,此种模式没有超越监管部门对P2P信息中介的定性,同时有比较完善的资金存管和信息披露架构,属于合规范围,此文不做讨论。

但如果现金贷平台作为一家独立的运营主体,直接通过自己收购的P2P平台募集资金,则导致P2P平台涉嫌为母公司的现金贷公司自融资金,超越了P2P平台的中介属性,从监管部门“透过现象看本质”的风格而言,此种模式存在较大的违规甚至刑事风险。此种模式,稍有不当,轻则违反相关行政法规,据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(2016)》第十条网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动:(一)为自身或变相为自身融资;(二)直接或间接接受、归集出借人的资金;重则可能可能涉嫌非法吸收公众存款。如一家P2P公司,为自己平台名下的现金贷平台向投资人发标,或引导不特定的多数投资人的资金投入与P2P平台有关联关系的现金贷平台,则超越了P2P平台作为一个纯粹网络借贷信息中介的定性,其本质是以中介平台为幌子,为平台自身的项目进行融资,而且,放贷项目是纯粹的金融借贷项目,而非狭义的生产经营领域,属于金融犯罪相关法规严格监控的资本运营领域。因此,若操作不当,相关P2P为自有或有从属关系的现金贷平台融资、或现金贷平台投资P2P平台获取P2P平台的资金,此种关系,在实质上就逾越了平台的中介属性,涉嫌自融或变相自融,有着较大的法律风险。

如去年爆发的P2P平台美贷网涉嫌非法吸收公众存款案件,该平台发布大量的所谓借款标的,其实都是该P2P平台公司方的自融项目。

美贷网并没有作为纯粹中介机构参与撮合(只有60万元的标的是真实的第三方融资项目),涉案公司通过P2P网络融资平台融到的投资款,用于投入公司自己的香港、河源的项目,还有一部分用于公司的日常开支、管理费、房租、发工资等,一部分用于到期返还客户的利息,公司两高管一审判7年。

而如今现金贷平台获取P2P平台资金后,用户发放贷款的金融资本运营领域,而不是生产经营,则属于性质更为严重的行为。更何况,现金贷一直存在被人所诟病的隐性高利息(有的年化利率达到的600%),暴力催款、高坏账率(平均达到30%左右)等问题,极易引发社会矛盾和严重后果。

“与P2P资金切割”已逐渐成为未来监管的方向

以今年在美国成功上市的现金贷头部企业趣店为例,趣店成立于2014年,早期的资金来源几乎全部来自P2P。但随着业务地发展,趣店逐渐减少了P2P资金的比例。2016年,趣店来自P2P资金的交易额度为80.99亿元人民币,占总交易额的63.7%;而据21世纪经济报道,趣店已经于2017年4月停止与P2P平台等机构的合作。目前其资金主要来自银行授信、消费金融、信托等。趣店的ceo就曾提到“趣店借出去的钱90%是别人的钱,其中40%是各家银行的钱”。

“高利贷”是否会构成“非法经营罪”,答案是“不”

也有声音指出,现金贷普遍超过36%的年化利率,就是一种高利贷。确实有相当部分现金贷的运营是建立在“高利率覆盖高坏账率”的基础上,高利贷是其生存和发展的由来。关于高利贷的定义,根据2012年人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》,民间个人借贷利率有双方协定,但不得超过央行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。而高利贷是否涉嫌非法经营罪?此种担忧是由判例支持的,如泸州中院编号为(2011)泸刑终字第12号判决书显示,泸州老板何有仁,因为放高利贷,涉嫌非法经营罪在2010年12月被合法院一审判决何有仁犯非法经营罪,判处有期徒刑7年半,并处没收财产500万元,追缴违法所得300余万,二审维持了此判决。

但是,该判决一年后的2012年2月,《最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》[(2012)刑他字第136号]指出,高利贷是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,相关立法解释和司法解释尚无明确规定,故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。

更具代表性的判例发生在2014年广东茂名“黑老大”李振刚涉黑案中,2014年9月19日,广州市中级人民法院作出一审判决,对于其中李振刚因放高利贷而被原一审判决认定的非法经营罪,法院认为放高利贷行为虽非法,但根据法律,不足以认定为非法经营罪。

有观点认为,金融产品需要有严格监管,很大部分原因是“用的是大家的钱”,而目前现金贷的运营模式,如果出现坏账或其他风险,多少情况亏的是平台自己的钱(或投资人的钱),因而不应受到监管,但是从我国金融行业“穿透式”管理风格和现金贷行业目前的发展而言,笔者认为,监管是一定的,也是必须的,但不能一刀切死,普惠金融和消费观念的改变是时代趋势,只能疏不能堵。

(2017年11月14日,作者:曾杰,转载请注明来源和作者)

 

关键词:现金贷,P2P,非法集资,非法经营罪,非法吸收公众存款

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曾杰
曾杰金融犯罪辩护与研究中心秘书长
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