新旧《危害食品安全刑事案件解释》辨析之六关于“明知”的认定（二）

新旧《危害食品安全刑事案件解释》辨析之六

关于“明知”的认定（二）

前篇我们分析了2021年出台的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中第十条关于“明知”认定规则的适用情况，本篇我们来看看这第十条具体是如何规定的。

一、长期从事相关食品、食用农产品生产、种植、养殖、销售、运输、贮存行业，不依法履行保障食品安全义务的；

第一，关于长期的定义，这个在司法解释中并没有明确具体时长，但对比2013年的食品解释与2021年新出台的食品解释：

通过对比可知，新解释将原解释规定的“时间较长”明确认定为“六个月”以上，对此关于本条中“长期”的时间，我们认为可以参照“六个月以上”这个标准。当然这个标准只是一个参考标准，根据当事人的具体工作岗位、工作性质以及其他综合因素，本条所述的“长期”完全有可能存在不同标准。

第二，本条所述的“明知”贯穿生产销售的全过程、全方面，无论是食品的加工生产、农产品的种植到渔业、农畜养殖业，从生产端、运输端、贮存端到销售端，上述对“明知”的认定规则都应当适用。而同时我们也应当意识到，虽然这个“明知”的认定规则适用几乎全部食品行业的全流程，但根据不同行业、不同岗位，其标准也应当有所区别，比如工序复杂、技术性强的食品生产销售行业，其认定“明知”的标准则应适当高于工序简单、没有国家或行业硬性指标的食品生产销售行业，再比如运输端、贮存端的行为人，其相对于处于生产端、销售端的行为人，明显更难认知到食品是否存在质量问题，那么对运输端、贮存端的行为人的犯罪故意进行认定时，就应该与生产端、销售端的行为予以区别。

第三，关于“不依法履行保障食品安全义务”，按照我们所知道的司法实践经验，履行安全保障义务多数指的是生产者是否有按照国家标准、行业标准、企业标准进行生产、加工，销售者是否有向生产者索要产品及格证明或者生产资质文件，运输者及贮存者是否有提供适合的输运、贮存工具或者场所。

二、没有合法有效的购货凭证，且不能提供或者拒不提供销售的相关食品来源的；

在过往的食品刑案司法实践中，如果销售者无法提供产品来源的合法性证明文件，办案机关很大机会会直接将销售者认定为对食品质量存在问题是存在明知的，但也有少部分的案例，其在判决书中是这样认定的“生产销售人员没有向供货商索要产品及格证明或者生产资质，这属于是销售人员的一种疏忽表现，但并不直接等同于存在食品安全犯罪的故意”。而如今新的食品解释明确将“没有合法有效的购货凭证，且不能提供或者拒不提供销售的相关食品来源的”作为判断是否存在犯罪故意的一个认定要素，在司法解释的层面上为解决上述分歧提供了一个较为明确的方向。

三、以明显低于市场价格进货或者销售且无合理原因的；

在以往的司法实践中，用以判断当事人是否明知产品存在质量问题的判断要素中，价格要素就是最常见的要素之一。其逻辑也不难理解，以口语化进行表述就是：当事人明知正常的产品是不可能以这个价格买到的，或者说如果当事人知道自己销售的产品确实存在质量问题的，为了尽快出手，他极有可能会选择降价出售，而不是坚持以正常价格出售，而如果当事人确信自己的产品是及格，其根本不可能以如此低价出售。

上述是关于价格因素在一般情况下的判断，而新解释中也备注有“且无合理解释”这一后置条件。也就是说，并非只要是价格明显低于市场价格，就必然会被认定存在犯罪故意，只要能对低价作出合理解释，也有机会推翻前面的结论，比如说，这次的低价购进是卖家公开宣布要低价促销，或者是为了抵偿之前对买家的欠债，或者是与买家为了某些正常的商业利益而作出的让步，这都是有可能发生的，而在现实案件中也并不罕见。

四、在有关部门发出禁令或者食品安全预警的情况下继续销售的；

根据我们的司法实践经验，这条所说的通常包括两个方面：

1、食药监部门曾经官方渠道发布或者在社区、相关经营场所张贴过与涉案食品相关的警示或禁令，而当事人依然继续销售的；

2、食药监部门或者相关单位曾经组织过当事人或者涉事单位员工进行过有关涉案食品的学习，当事人在参加学习后依然继续销售涉案食品的。

五、因实施危害食品安全行为受过行政处罚或者刑事处罚，又实施同种行为的；

在司法实践中，本条的适用是存在一定争议的，争议的焦点在于如何理解“同种行为”。

在实践中我们最常碰到的有两种情况：

1、当事人以前曾经因为在其的销售A种食品中被检测出有毒有害添加物，被认定构成销售有毒、有害食品罪，因而受到刑事处罚，在此之后，当事人放弃销售A种食品而改为销售B种食品，但案发后经检测，B种食品中也含有有毒有害添加物，那当事人销售B种食品的行为是否可以理解为是销售A种食品的同种行为呢？

2、当事人以前曾经因为销售不符合安全标准的食品罪而受过刑事处罚，而如今再因涉嫌销售有毒有害食品罪而被牵涉其中，那前后两次罪名不同，又是否能理解为本条所述的“同种行为”呢？

我们认为，要理解“同种行为”这个概念，还是应当结合具体个案进行判断，举例说明，像上面说的第一种情况，如果A种产品与B种产品在外形和产品特性等各方面都非常相近的，那办案机关的确有理由相信，当事人在因销售A产品而被处罚的事件中所受的教训已经足以让其认知到B产品也很有可能存在问题，当事人再去销售B产品，就属于明知故犯。

但如果A种产品与B种产品在产品特性上存在较大差异，甚至不属于同种类的食品，那么我们认为就不应该将前后两个行为理解为本条所述的“同种行为”，否则除非当事人永远退出食品的生产销售行业，否则其根本无法合理预见自己行为的是否具有违法性，这明显违背了法的可预测性原则，也违背了“法不强人所难”的精神。

六、“综合认定”与“有相反证据的除外”

这是本条中非常重要的一点，我们可以理解为不能因为当事人符合上述五条认定规则中的其中一条就认定当事人存在犯罪故意，应当将结合各方各面的证据，才予以认定，这为前面关于明知认定规则的适用留下了回旋的空间，也更贴合现实情况。以举例的方式进行分析，会更容易说明问题：

1、当事人甲，以明显低于市场价格进货涉案食品，符合新食品解释的第二条，但甲是刚进入涉案食品的行业的新人，其不具备本条解释第一条所要求的长期从业经验，因此，根据本条所述的“综合认定规则”，不能仅凭当事人符合第二条就直接认定当事人具有犯罪故意；

2、当事人乙，以明显低于市场价格进货涉案食品，符合新食品解释的第二条，但当事人乙能提供明确的食品来源，也能证明食品来源方曾经向当事人乙提供过食品质量及格的证明，或者保证过涉案食品的质量与安全，那在证明当事人是否具有犯罪故意的这一事实上，“价格因素”和“食品来源因素”显示出两个相反的事实，属于“有相反证据”的情形，因此在这种情况下我们就不能仅凭“价格因素”去认定当事人乙存在犯罪故意。

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