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刑事律师如何进行质证(二)

办案律师/作者: 谢政敏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2020-12-22

谢政敏:广强律师事务所刑事律师、暴力犯罪辩护与研究中心秘书长

刑辩宝典

刑事律师要重视对刑事诉讼证据的分类,实务届为了研究及办案的需要,在学理上依据不同的标准,对证据进行了如下的划分:根据证据的来源出处不同,可以分为原始证据和传来证据;根据证据与案件的主要事实的关系,即能否独立地证明案件的主要事实,可以分为直接证据与间接证据;根据证据事实形成的方法、表现形式、存在状况、提供方式等,可以分为言词证据与实物证据;根据证据的证明作用,肯定犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪,还是否定犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪,可以分为有罪证据与无罪证据。


一、原始证据

1.原始证据的概念及特点

原始证据是指直接来源于案件客观事实的证据,也就我们常说的第一手资料,主要是指证明案件事实的原始的书证、物证以及亲眼目睹、亲身经历案件事实的证人证言等相关证据。

原始证据因为直接来源于案件客观事实,相比于其他证据来讲,证据效力比较高,证明力比较强。但是,因为办案人员的素质、办案水平的限制、办案人员责任心不强等各种原因,司法实践中原始证据存在重大缺陷被推翻原始证据从而取得案件突破的也并不少见。

2.原始证据的质证要点

刑事律师在原始证据的质证中,要特别注意审查原始证据的提取、保管、称量、化验等方面是否符合法律规定,是否有相应的证据证实,要审查证据的提取有无提取笔录、提取录音录像、照片、见证人等相关证据证实提取过程,要注意审查证据的提取过程是否真实、合法,提取后有无采取封存措施,证据有无受到污染,能否排除更换、增减、掉包的合理怀疑,需要特殊的温度、湿度等特殊保管条件的,要注意审查有无证据证实证据的保管部门采取了符合要求的特殊的保管措施,要审查证据的保管条件是否符合相关要求,能否排除发生蒸发、挥发、变异的可能。只有该证据的提取、保管均符合上述要求,排除了人为损坏、掉包、改动、更换、增减及排除了证据发生蒸发、挥发、变异等变化可能性,证据确实保留了原始特性的情况下,原始的证据才可以作为定案依据。否则,不具有原始证据的基本特征,不具有真实性合法性,不能作为定案依据。



二、传来证据

1.传来证据的概念和特点

传来证据是指即经过复制、复印、传抄、转述等中间环节形成的证据。传来证据与原始证据的根本区别就在于原始证据直接来源于案件客观事实,而传来证据是经过中间环节形成,并非直接来源于案件客观事实,我们通常所接触的复印件、复制件、录音、录像、照片、检查笔录、勘验笔录等等证据均属于传来证据。

在刑事案件中,卷宗中保存的证据基本上都是由原始证据复制、拍照而来,是原始证据的一种派生形式,我们阅卷所接触的证据基本上都是传来证据。传来证据的证据效力和证明力比原始证据要弱,但依然是刑事案件的重要证据。

2.对传来证据的质证特点

在对传来证据进行质证时,首先要审查证据的来源是否合法,是否有提取笔录、见证人、提取录音录像、照片等证实提取过程,要注意审查证据原物是否符合证据资格,是否真实、合法、与案件是否存在关联性,是否具有证明力,要注意核对传来证据与证据原件、原物是否一致。只有证据原物、原件具有证据资格和证明力,且与原件、原物核对一致的传来证据才具有证据资格和证明力,才可以作为证明刑事案件事实的证据在刑事诉讼中使用。作为传来证据来源的原件、原物不具有证据资格和证明力或者没有证据原件、原物、不能与原件、原物核对一致的传来证据不能作为定案依据。



三、直接证据

1.直接证据的概念及特点

直接证据是指依据证据本身,无需其他证据辅助即可证明案件事实或者案件部分事实的证据,主要指书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等言辞证据以及录音录像证据,直接证据依据证据本身即可证明案件部分或者全部事实,无需依靠其他证据的辅助。相对于间接证据来讲,直接证据的证明力要优于间接证据。

2.直接证据的质证要点

直接证据也必须遵守相关证据规则,必须具备真实性、合法性、关联性,作为言辞证据的直接证据还必须由其他证据印证,没有其他证据印证的言辞证据是孤证,不能作为定案依据。在对直接证据进行质证时,尤其是对于那些不可更改的书证、物证及录音录像证据等客观证据进行质证时,要重点审查证据的合法性和真实性。要审查来源是否合法,是否有提取笔录、见证人、提取录音录像等证据证实证据的提取过程及封存、保管是否合法,不能证明直接证据的提取过程合法的,证据不具有合法性,不能作为证据使用。直接证据是复制件的,还要审查是否有原物,有原物的,要核对是否与原物保持一致,能否排除伪造、变造、更改、掉包、删除、增加、减少、化学变异等合理怀疑。不能排除上述合理怀疑的,证据不具备真实性,不能作为证据使用。



四、间接证据

1.间接证据的概念及特点

间接证据是指不能单独证明案件事实,必须与其他证据相互结合,通过逻辑推理,证明案件部分或者全部事实的证据。在刑事诉讼中,间接证据主要是指物证、书证等不易改变的客观证据,鉴定意见、证明证据提取、称量、保管过程的提取笔录、录音录像等证据也属于间接证据。

间接证据中的物证、书证等客观性证据因其不易改变,证明力极强,是刑事诉讼中最重要的证据形式,侦查机关在办案过程中也尤为重视原始证据的收集。在刑事案件中,尤其是涉嫌故意杀人、故意伤害等涉嫌自然犯的案件中,间接证据对于证明案件事实起到无法取代的重要作用。

2.间接证据的质证要点

刑事律师在对间接证据质证要重点对证据的真实性、合法性进行审查,要注意审查证据的来源是否合法,是否由现场提取,是否有提取笔录、见证人、提取录音录像等相关证据证实证据的提取过程,要审查相关物证的提取、称量是否符合法律规定,是否及时采取了封存措施,能否排除掉包、更换、混同、增加、删减、污染等合理怀疑,要注意与原物进行核对,审查与原物是否一致。没有证据证实提取过程合法的,或者相关证据不足以证实证据提取、称量、封存、保管过程符合法律规定,不能排除掉包、更换、混同、增加、删减、污染等合理怀疑的,相关间接证据不具有真实性、合法性,不具有证据资格和证明力,不能作为证据使用。

间接证据必须与其他证据相结合,形成完整的证据链条,相互印证,且各证据之间不存在无法排除的矛盾,能够排除合理怀疑的,方可作为定案依据,方可以认定案件的相关事实。与原始证据结合证明案件事实的其他证据也必须依据证据规则进行审查,不具有真实性、合法性、关联性的证据,同样不能作为定案依据。相关辅助证据不具有证据资格,没有证明力的,即便间接证据具有证据资格,有证明力,也不可以单独证明案件事实。

每类证据均具有自身特点和本质属性,刑事律师在阅卷时,首先要按照刑事诉讼法规定的证据种类和各类证据的特点和本质属性对在案证据进行分类,然后根据各类证据的特点进行有针对性的质证。不符合法定证据种类特点,无法划分入刑事诉讼法规定的八种证据类型的,不属于刑事诉讼的证据,不能作为证据在刑事诉讼中使用。

五、言词证据

1.言词证据的概念及特点

所谓言辞证据是指刑事诉讼参与人以自己亲身经历、所听、所见的案件事实所做出的陈述或者以自身专业知识就案件中的专门性问题所做出的陈述。言辞证据是与实物证据相对应的一种证据形式,多数属于当事人亲身经历或者所见所听,属于直接证据,可以和其他证据相印证直接证明案件事实;同时,言辞证据属于自然人就自身经历或者所听、所见所做出的陈述,受到自身立场、观点、与案件当事人关系的影响,其陈述的公正性有限,肆意夸大、缩小案件事实的情况非常普遍,同时陈述人受到自身感知度、记忆力、表达能力所限,其陈述与案件事实有所差距也在所难免,故言辞证据的证明力非常有限,不能单独作为定案依据,必须与其他证据相印证方可作为定案依据。

言辞证据在刑事诉讼证据非常普遍,包括被告人供述与辩解、被害人陈述、证人证言、鉴定意见等,在司法实务中,办案机关迷信言辞证据的现象非常普遍,许多办案人员热衷于收集言辞证据,反而忽视了对物证、书证等实物证据的收集,这是极其错误的,应当予以禁止。同时,为了逼取言辞证据,办案人员以刑讯逼供、骗供、诱供、指名问供的方式逼取当事人口供的现象并不少见。

2.言词证据的质证要点

在对言辞证据进行审查时,首先要对当事人的身份进行核实,其身份是否真实,与案件是否有利害关系,与被告人、被害人及其家属、朋友等有特殊关系人员的言辞证据以及案件的办案人员、鉴定人、书记员及其他诉讼参与人的证明力比较弱,对于这类证据审查尤其要高度重视,要重点审查其证据是否有其他证据相印证,没有其他证据相印证或者印证的证据不具有证据资格的,不能作为定案依据。在司法实务中,还有一种情况,那就是案件有其他证据印证,证据也具有证据资格,但是证据比较薄弱,证明力有限,这个时候我们要重点陈述当事人与案件存在利害关系,同时印证该证据的证明力极其薄弱,证据达不到确实充分的地步,不能排除合理怀疑,以引起办案人员的注意,动摇他的内心确信,促使其谨慎采纳。

其次,要着重对证据真实性的审查。要注意审查该证据与在案其他证据(尤其是书证、物证等实物证据)是否矛盾,如果存在矛盾且得不到合理解释的,该证据真实性存疑,不具有证据资格。同时,要注意审查言辞证据内容与日常生活常识、事务发展的规律、科学定理及众所周知的事实是否矛盾,例如明明是在白天,言辞证据却声称和别人在一起赏月,这样的证据显然缺乏基本生活常识,显然不能作为定案依据。如果言辞证据与上述基本生活常识、客观规律、科学定理及众所周知的事实相矛盾又得不到合理解释的,不得作为定案依据。

言辞证据是人做的,再加上办案人员普遍存在依赖言辞证据的情况,为了完成办案任务,部分办案人员存在刑讯逼供、骗供、诱供、指名问供等非法取证情形,这种情况在对被告人讯问时更为常见,随着管理的规范,刑讯逼供现象已不多见,但是骗供、诱供、指名问供等非法取证方式仍然比较常见。辩护律师在会见被告人时,要注意向当事人核实是否存在非法取证的情形,如果有非法取证的线索的,应当向当事人详细了解事件的经过,何时、何地、何人以何种方式对何人采取了非法取证,当时何人在场,具体经过如何,有无留下伤情,并做好笔录,告知当事人必须如实陈述及虚假陈述的后果。如果确有非法取证嫌疑的,可以申请调取询问现场的录音录像,进行调查核实。如果属实,申请启动非法证据排除程序,申请办案人员出庭接受询问,以排除该言辞证据。

3.鉴定意见是否是言词证据

鉴定意见是法定证据种类之一,是具有专门知识的人利用自身专业知识对案件中的专门性问题所做出的分析判断和说明,归根结底还是人的陈述,仍然属于言辞证据,有部分学者声称鉴定意见是书证,不是言辞证据,这是极其错误的,应当予以纠正。鉴定意见与其他言辞证据的根本区别在于鉴定意见具有专业性的特点,其所陈述的是案件中的专门性问题,而不是案件事实,刑事律师在质证中要防止混淆。

六、实物证据

1.实物证据的概念及特点

实物证据是指以物品为表现形式的证据,多以物品或痕迹等实际存在的物品、痕迹、微量元素等为存在状态和表现形式。

实物证据是针对言辞证据而言的一种证据表现形式,不属于法定证据种类,实物证据和言辞证据一样,属于法理分类,只是为了研究和质证的方便。实物证据主要包括书证、物证。

实物证据的主要特点就是具有客观性、不易复制的特点。实物证据是以客观存在的物体、痕迹、液体、微量元素等客观存在的物体、物质为表现形式,不易伪造、变造,相对言辞证据而言,证明力更强。

2.实物证据的证明效力

实物证据是间接证据,本身并不能直接证明案件事实,必须与鉴定意见、证人证言等其他证据相印证,形成证据链条,方可证明案件事实。如果实物证据没有其他证据相印证,或者说印证的证据不具有证据资格和证明力,没有形成证据链条,不能作为定案依据。

3、实物证据的质证要点

首先,刑事律师针对实物证据必须提取原物,如果提取原物有困难的,应将原物予以复制或者拍照、录像予以保存,同时要提供和原物核对一致的相关证据。没有原物,或者没有照片、录像、复制件等证据证明与原物一致的实物证据不能作为定案依据。

其次,刑事律师在对实物证据进行质证时,还要对证据的来源进行认真的审查,要审查有无提取笔录、见证人、视频资料、照片等相关证据证明提取过程,要认真审查提取过程是否符合相关法律规定,实物证据是否来自案发现场,有无采取相关封存措施,对于血液、体液及其他痕迹、化学微量元素等相关实物证据的保存条件如温度、湿度等有特殊要求的,还要审查在提取、运输、储存过程中是否采取了符合相关特殊要求的保管、储存条件。只有有相关证据证实提取、保存、运输等过程符合法律规定,完全排除了被掉包、增加、减少、混同、污染、化学变异等合理怀疑的实物证据才可以作为定案依据,否则不能作为证据采纳。

最后,刑事律师在质证中还要重视对实物证据关联性的审查,最主要的要审查和当事人是否有关,是否是当事人持有、制作或者遗留的,实物证据上是否遗留有当事人的血液、体液、指纹、肌肉组织及其他微量元素。鉴于实物证据为间接证据,需要相关的证据比如视频资料、照片、鉴定意见、证人证言等相关证据来证实和当事人有关,对于化学物质、微量元素、血液、体液、指纹、尸体、人体组织、书证等相关实物证据必须经过鉴定,有相关的鉴定意见来确定和当事人有关。


七、有罪证据

1.有罪证据的概念及特点

有罪证据是指能够证明被告人(犯罪嫌疑人)构成犯罪及存在的法定、酌定从重处罚情节、应当从重处罚的各类证据的通称。有罪证据不是刑事诉讼法规定的法定的证据种类,是相对无罪证据而言的,是实务界为了研究、办案需要进行的学理分类,有助于学者、司法工作人员及辩护人、诉讼代理人在办案活动及学术研究时对全案证据的审查,更加清晰地把握案情,准确判断当事人是否构成犯罪,对于刑事律师做无罪辩护时,帮助尤其大。

有罪证据所涉及的证据多种多样,直接证据、间接证据、原始证据、传来证据、实物证据、言辞证据以及刑诉法规定的八种证据种类都可能是有罪证据(也可能是无罪证据),在司法实务中,如果被告人(犯罪嫌疑人)的涉案行为构成犯罪,则案件所有的证据都可能属于有罪证据。

2.有罪证据的范围

有罪证据包括证明涉案人员的出生日期、民族、家庭住址、职业等身份证据,也包括证明当事人案发时在现场的证据,包括当事人实施整个涉案行为的证据及造成危害后果的证据,也包括当事人作案动机、主观故意、法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的证据等等,也包括当事人累犯、情节严重等法定、酌定从重处罚的证据。

3.有罪证据的质证要点

有罪证据并非一成不变的,在侦查初期,有关证据可能属于有罪证据,但是随着侦查活动的深入,案件相关事实的明晰,有罪证据也可能转化为证明当事人无罪的证据。同样,在某种条件下,有些无罪证据也可能转化为有罪证据。

在对于有罪证据进行质证时,首先要对该证据进行分类,甄别证据类型,属于刑事诉讼法规定的哪一种证据种类,然后按照对该种证据的质证要求对其进行质证。

有罪证据多种多样,证据众多,打掉个别的有罪证据并不能证明当事人无罪,只有打掉了证据链上事关定罪量刑的多个关键性有罪证据,让指控当事人犯罪的整个证据体系土崩瓦解,案件才有希望。切不可因为打掉了几个有罪证据就沾沾自喜。


八、无罪证据

1.无罪证据的概念及特点

所谓无罪证据是指能够证明被告人(犯罪嫌疑人)无罪或者根据证据内容证明被告人应当从轻、减轻、免除处罚的各类证据的通称。无罪证据是针对有罪证据而言的一种证据种类,属于学理分类,也是学者及实务界为了研究、办案需要对证据的一种划分,有助于督促办案人员全面收集各类证据,包括对无罪证据的收集,对刑事律师在办案过程中,尤其是在无罪辩护中及时发掘无罪证据,打掉控方有罪证据,实现有效辩护具有积极意义。

2.无罪证据的范围

无罪证据涵盖了法定证据种类及各种学理分类的多种证据种类,主要包括被告人(犯罪嫌疑人)不在现场、没有作案时间、犯罪工具存疑、犯罪手段与危害后果不存在因果关系、不具有犯罪动机、没有主观故意、被告人(犯罪嫌疑人)不具备所涉犯罪行为的主体身份、没有达到刑事责任年龄、具有精神病等法定疾病,不具有刑事责任能力多个方面的证据,还包括被告人(犯罪嫌疑人)具有法定酌定从轻减轻处罚情节应当从轻、减轻、免除处罚的各类证据。

和有罪证据不同,只要发现一个关键性的证明当事人无罪的证据(如当事人不在现场、没有作案时间、涉案行为与危害结果不存在因果关系、不具有所涉犯罪所必须具有的主体身份、没有达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力等),案件便有可能发生根本性的翻转,无罪辩护便出现希望。

3.实务中存在的问题

尽管刑事诉讼法明确要求司法机关要重视对无罪证据的收集,要求他们全面收集各种有罪、无罪的证据,但是司法实务中司法机关及办案人员普遍重视对有罪证据的收集,轻视甚至无视无罪证据的收集,更有甚者,隐瞒、藏匿无罪证据的情况也屡见不鲜,个别办案人员还有意将无罪证据销毁,这是非常严重的违法甚至犯罪行为,应当严厉谴责并依法追责。基于上述,收集、发掘无罪证据的主要任务便落到了辩护律师的头上,刑事律师要勇于、善于发掘无罪证据,实现案件的根本性突破。

4.收集以及发掘无罪证据

辩护律师发掘无罪证据主要有三种途径,其一是认真仔细阅卷,从卷宗中发现对当事人有利的无罪证据。有些证据看似有罪证据,但是只要认真、仔细地审查,是可以发现其中的缺陷和问题的,也可以发现证据中包含的证明当事人无罪的证据,原本证明被告人有罪的证据将会戏剧般地转化为无罪证据,成为案件的突破口。比如本律师在办理张某被控寻衅滋事罪一案中,控方提供了最早到场的民警笔录,试图证明被告人张某的行为造成了交通堵塞,造成了严重的后果。但是,我们认真审查了该笔录后发现,民警笔录显示他刚到场时,现场只有被告人张某和其弟弟刘某,根本没有其他人,也没有发生任何交通堵塞的情况。在张某对民警叙述其遭遇的司法不公时,又来了其他的工作人员,接着现场的群众越聚越多,发生了交通堵塞。由该笔录可知,是民警到场之后现场群众才越聚越多,才发生了交通堵塞的,民警到场处置之前是没有交通堵塞的,交通堵塞与被告人张某的涉案行为不存在刑法上的因果关系,张某的行为不构成寻衅滋事罪,这个时候该民警的笔录便从有罪证据转化为无罪证据,成为对我们有利的证据。

其二,申请办案机关调取无罪证据。对于有线索证明可能存在的无罪证据时,可以撰写专业的收集调取证据申请书,申请办案机关调取。对于有证据证明侦查机关已经掌握了被告人无罪的证据,但是没有附卷移送时,我们可以书面申请检察机关和法庭调取该无罪证据。

其三,积极依法收集各类无罪证据并及时提交办案机关。刑事律师具有法定的调查取证权,刑事律师应当充分利用调查取证权,从当事人及其家属那里了解各类无罪证据的线索,大胆而又谨慎地发掘各类无罪证据,收集到各类不易更改的实物证据时,要放心大胆地提交。对于各类言辞证据,可以书面申请办案人员对能够证明被告人(犯罪嫌疑人)无罪的证人进行调查询问,在审判阶段也可以申请证人出庭作证,刑事律师一般不要和证人有直接和间接的接触,更不可以教唆、引诱、威胁证人,以免给自己带来不利的法律后果。

一个人是否有罪是由他的涉案行为来决定的,只要他的行为不构成犯罪,则无罪证据到处都是,只要认真仔细发掘,是完全可以找到相应的无罪证据的,案件也是完全有希望实现突破的。





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谢政敏
谢政敏诈骗、暴力、职务犯罪案件辩护律师
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