要构成集资诈骗罪，是不是一定要先构成非法吸收公众存款罪？

作者：

曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

倪菁华，广强律所非法集资案件辩护与研究中心核心律师

在非法集资案件中，如果被告人被检察官指控集资诈骗罪，被告人是不是首先也要构成非法吸收公众存款罪？

答案是对的。在这一类非法集资罪名中，非法吸收公众存款，可以说是基础性的罪名，是集资诈骗罪的前提。其实从字面意义上来看就可以看出来，非法吸收公众存款是指募资行为具有非法性，说白了就是集资罪，直接侵犯了国家的金融管理秩序，准确点说就是侵犯了国家对银行存款垄断制度的保护(这个垄断是中性词)，而集资加诈骗，就不仅仅是指募资行为的非法性，还有对资金的诈骗行为，不仅仅是侵犯了银行的存款垄断制度，还直接侵犯了投资人的资金权益，对集资款具有非法占有的目的。

这就是为什么集资诈骗罪的处罚要比非法吸收公众存款罪更重，前者法定最高刑是无期徒刑，后者最高是十年有期徒刑。

也就是说如果非法吸收公众存款罪，需要 4 个条件，即非法性，公开性，社会性和利诱性，因此集资诈骗罪也需要这 4 个条件同时构成，还需要另外两个条件，即诈骗性和非法占有目的，共 6 个条件同时构成。

这里的诈骗性是指以诈骗方法集资，包括虚构项目和标的，伪造相关财务资料，虚假夸大宣传相关项目的偿付能力和资本能力。

而非法占有目的，就是指集资人存在对集资款非法占有的主观心态，比如说集资后意图将相关资本占为己有，或者是用于个人的挥霍性消费，或者是用于违法犯罪的领域，比如赌博购买枪支毒品等等。当然这些都是比较显性的标准，在证据层面往往会通过银行流水交易单记录或者相关书证物证等等反映出来。

因此，可以总结，构成集资诈骗罪，需要符合六个条件：

(一)非法性：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(二)公开性：通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三)利诱性：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四)社会性：向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

（五）诈骗性：只用虚构事实、隐瞒真相的方法集资

（六）非法占有目的：意图无合法根据取得、控制他人财物。

在司法实践中，公诉方如需指控集资诈骗罪，则需要指控以上六个方面的事实，缺一不可。如果仅仅只能举证被告人存在前面四个条件，而无法证明行为人使用诈骗方法集资及非法占有目的，则只能定性非法吸收公众存款罪。而实际大多数案例中，公诉方能够举证的，往往是前五项，即不仅仅是非法性、社会性、公开性、利诱性，而且还有诈骗性，即被告人或者集资人采用诈骗手段进行非法吸存行为。在这种五个条件具备的情况下，依然只能定性为非法吸收公众存款罪，因为缺乏认定被告人“非法占有目的”的证据。非法吸收公众存款案件中，集资人也会经常出现虚构项目标的、伪造财务情况等等情况，这种属于诈骗性非法吸收公众存款案件。

而非法占有目的，才是集资诈骗罪认定的关键。在2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、2011年最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2017年《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》等等文件中，都对集资诈骗罪的“非法占有目的”进行了阐述，这些认定标准，并不是完全的并列关系，而是一种相互的补充和细化。

比如对于2011年司法解释中提到的“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”，实际上就是对2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中“明知没有归还能力而大量骗取资金的”这一条文的细化。

（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2020年3月30日，编辑：助理乐吾、沐夏）

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