为什么发行虚拟货币加上承诺保本付息，就涉嫌非法吸收公众存款罪？

作者：曾杰律师，广强律师事务所合伙人暨非法集资犯罪辩护与研究中心主任

为什么发行虚拟货币，很容易涉嫌非法吸收公众存款罪？

从目前与虚拟货币发行相关的刑事犯罪案例来看，多数案件的定性，集中在组织领导传销活动和非法吸收公众存款（少数定性诈骗、集资诈骗）这几个罪名领域。之所以会有不同的罪名定性，是因为具体的行为方式有所不同，罪名不同，相应的刑事处罚、责任人员范围、辩护的方向等等，都不一样。

根据2017年9月4日的央行七部委公告，将有集中发行方的虚拟货币的发行行为(ico），定性为一种通过融币（比特币、USDT等）间接面向公众融资的行为。而一旦涉及面向公众融资，就会涉嫌一个问题，即非法集资（包括非法吸收公众存款或者集资诈骗），但是，这并不是指只要是这种发行行为就一定会涉嫌该类犯罪，必须相关融资行为符合具体条件。比如笔者目前办理的一起虚拟货币类案件，案件定性上，在集资诈骗和非法吸存间摇摆，而从辩护律师角度，就要尽量寻找当事人无罪、罪轻的辩护观点，提供有效辩护。

根据非法吸收公众存款罪的相关司法解释，构成非法吸收公众存款，需要同时满足四个条件，即非法性，公开性，社会性和利诱性。

（非法性）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（公开性）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（社会性）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（利诱性）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

因此，单从非法吸收公众存款罪的特点来看，如果作为虚拟货币的发行方，其发行行为，应该是符合非法吸存罪所需要四个条件的三项，也就是公开宣传，针对不特定对象融资，不具有公开融资资质，因为ICO这类发行行为，首先就不具有相关资质，同时也是通过互联网、微信路演等方式公开宣传，针对也是不特定的公众也就是网友进行融币行为。

但是，要构成非法吸收公众存款罪，还有个重要的要求需要满足，就是承诺保本付息，也就是利诱性。

也就是说，我们可以基本确定一个公式，即ICO+保本付息承诺，就等于非法吸收公众存款。

可以说，几乎所有的与虚拟货币发行或者代投的刑事案件，之所以定性为非法吸收公众存款，就是因为发行方承诺了保本收益，即，“投我吧，保证你不亏钱！”作出这种承诺，基本就会涉嫌非法吸存刑事风险，甚至是集资诈骗刑事风险。

为什么那么多人投资数字货币型非法集资？投资者对于“绝对不会亏”的迷信，是一个关键因素。很多人就是抓住了这一点，迅速建立一个庞氏骗局型的非法集资模式。

所以说，判定虚拟货币发行，或者面向公众的代投团队是否构成非吸，主要就看是否承诺了保本保息。这也意味着，并不是所有的ICO，就直接等于非法吸存。要不然，2017年央行等七部委不会对投资者进行风险提示，而是由司法部门直接发文禁止投资虚拟货币，禁止参与非法集资活动。

（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2020年3月1日，编辑：助理乐吾、沐夏）

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