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为什么银行可以合法吸收公众存款?

办案律师/作者: 曾杰 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-11-29

曾杰:金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

本文连载于《金融犯罪辩护日记》,未经本人许可,任何平台不得转载。

当讨论非法集资问题时,很多朋友会通过私信咨询杰哥,往往是愤愤不平的问,银行也是承诺保本吸收公众存款,为啥银行不是非法吸收公众存款罪?

呵呵,这个问题问得好,某种意义上,这个世界上,银行是最合法、最有资格面向公众吸收存款的机构了,所以,银行吸收存款,叫做合法集资。

为啥?因为银行有牌照。

表面上,银行吸收公众存款,形成资金池,然后自己拿来放贷,赚取利息差,是千百年来银行最古老的业务。根据《商业银行法》,商业银行可以办理的业务的第一条,就是“吸收公众存款”。可以这么说,我国刑法设置“非法吸收公众存款罪”,是为了维护金融管理秩序,但是更精确点说,就是为了保护银行吸收存款的金融秩序,某种意义上,是为了保证银行对吸收公众存款业务的垄断。

这种垄断全面到什么程度?基本社会上所有的投资形式,不论其安全性多高,都不能像银行那样承诺保本,都要打破刚性兑付,都要强调不同于存款的风险,即便是有准存款之称的货币基金,也不能承诺保本,另外,私募、某些安全性极高的信托和公募基金,现在统统不能承诺保本。当然,有个例外,就是借贷关系,这个后面再说。

何谓非法吸收公众存款?

非法吸收公众存款就是未经合法许可和资质,面向公众公开宣传,针对不特定对象,承诺保本付息的行为,要构成非法吸收公众存款,必须这四个条件必须都达到。这四个条件,用金融犯罪辩护领域的通俗定义就是:非法性,公开性,社会性和利诱性。

银行,不符合非法性的要求

从法理上来看,银行是以营业厅形式,符合面向社会公开宣传的要求(符合公开性),面向全社会所有的居民(符合不特定对象),存款业务是典型的承诺保本付息(符合利诱性),但是,银行却拥有合规的银行牌照,因此,不符合非法吸收公众存款罪“非法性”的要求。

当然,根据刑法的定义,非法吸收公众存款罪还包括银行业金融机构采用非法的方式吸收公众存款的行为,但是并没有任何刑事法规对银行的“非法方式”进行规定,在实务中,并没有任何一个银行被判非法吸收公众存款罪的判例。

除了银行以外,公募基金、众筹、IPO等只能叫吸收公众资金,不能叫吸收公众存款?

我们在日常生活中所听到的公募基金,股权众筹、IPO等等,他们都属于面向公众吸收资金,但不是吸收存款,为啥,因为他们吸收的资金,不能承诺保本,不能承诺刚性兑付。存款的主要特性就是保本,而投资,始终是需要承担风险的,两者有关键性区别。

当然,有个例外,就是上市公司发债。

首先它是面向公众发公告宣传,同时是面向交易所的所有合格投资者,同时债权有明确的保本付息承诺,但是它是合法的。这是为何?这是因为,上市公司发债提供的是借贷关系,借贷关系和银行业务一样,承诺给付利息是其天然特性,上市公司能够面向公众通过交易所发债,属于银行之外唯一合法的面向公众吸收存款自己用,然后还能承诺票面利率的形式。

另外,还有人问, P2P也是面向公众宣传,面向不特定网友,提供的是承诺给付利息的借贷关系,为何不是非法集资?

这是因为,P2P提供的是信息中介服务,他不能自融(也就是把吸收的钱给自己用),也不能像银行那样做成资金池模式,这也是为何P2P表面上和非法集资那么像,但如果是合规运营, 就不会涉嫌非法集资问题,但是实际中,我们可以看到,大量爆雷的P2P涉嫌非法集资,都是因为自融和资金池问题。

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(本文是作者针对相关事实进行的法律分析,以求对司法实践作出有益的贡献。未经作者本人曾杰许可,严禁转载,欢迎点赞,留言,私信。写于2018年11月28日)


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曾杰
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