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无罪经典:民间借贷纠纷被定性为诈骗,怎样可以无罪?

办案律师/作者: 吴斌 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-10-08

吴斌:广东广强律师事务所刑事律师


民间借贷是指公民之间,公民与非金融机构企业之间的借款行为。民间借贷是一种直接融资渠道,银行借贷则是一种间接融资渠道。

民间借贷是民间资本的一种投资渠道,是民间金融的一种形式。

诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为

【关键词】民间借贷纠纷、诈骗罪、发回重审、二审改判无罪

一、本案是一起公诉机关指控被告人叶志波诈骗罪,一审法院认定诈骗罪名成立,二审法院撤销原判,发回重审;重审仍认定诈骗罪名成立,二审法院依法改判诈骗罪名不成立

广东省高级人民法院认为,上诉人叶志波诈骗古某2  300万元、林某200万元的事实不清,证据不足,不予认定。

上诉人叶志波构成诈骗罪的事实不清,证据不足,不能认定,应予纠正。撤销广东省广州市中级人民法院(2015)穗中法刑二重字第4号刑事判决第一项中对叶波诈骗罪的定罪量刑部分和决定刑部分以及第二项中“继续追缴叶志波的违法所得,发还被害人古金文、林松鑫”部分。

最终,本案再历经近四年的时间,最终改判叶志波诈骗罪名不成立。

【参考案例:广东省高级人民法院,(2016)粤刑终631号,中国裁判文书网】

二、本案公诉机关对被告人叶志波诈骗罪的指控以及提交的证据材料

第一项:诈骗300万元的指控内容:201264日,被告人叶志波虚构其收购合某大酒店、投资冠华花园及花都垃圾焚烧厂项目需要资金等事实,向被害人古某2借款人民币300万元。

(一)被害人陈述

被害人古某2的陈述:约在2012年5月,我从阿联处了解到叶志波有地出租,经阿联介绍叶志波与我和弟弟古某1认识。叶志波说他在狮岭镇东边村长岗岭往芙蓉度假村公路边有一块地,已办理东边村集体土地使用证,除留9亩地建综合楼外,其余面积约40亩可以租给我们。叶志波还讲他在1993年租赁土地时与东边村商量好,平整土地后再补签合同,有17亩已平地叶志波就先与东边村签订了合同,他已到花都市建委办理了《建设用地规划许可证》,2004年到国土部门办理该地的土地使用证,所以在2004年东边村出具叶志波租20亩山地的证明,及在2005年与东边村签订合同,这些地包含在49亩的土地使用证之内。2012年6月1日,古某1与叶志波在合某大酒店签订《土地使用权租赁合同》,并支付第一个十年的租金500万元。我们要求叶志波提供材料、协助报建,但叶志波以各种理由拖延,拒绝交付土地给我们,拒绝协助办理手续报建。我们了解发现该土地不是叶志波全部所有的,其中有叶志波大哥叶某1占有10亩、姐夫李某金占有16.5亩,妹妹占有5亩,叶志波占有16.5亩。所以叶志波没有协助我们办理报建,是以签订租赁合同诈骗我们500万。约在同月4日,叶志波打电话叫我到合某大酒店他的办公室,他说正在投资几个大项目,第一个项目是2亿元收购合某大酒店,已经签订收购合同,这项目有利润,第二个项目是冠华地产老板委托叶志波将合某大酒店对面的土地以7.5亿卖掉,高于这价格的部分是由叶志波收益,第三个项目是花都垃圾焚烧厂项目建设。当时,叶志波就拿几份合同资料给我看,其中有一份是收购合某大酒店股权的合同,上有酒店老板黄某2和叶志波的签名,盖有酒店的公章;另一份是冠华地产老板委托叶志波将土地转卖的委托书,还有其他资料,具体我记不清了。叶志波讲他资金不足,周转困难,就向我借了300万元,给我月息3分,借款期为1个月。一个月后叶志波以各种理由推开还款,至今没有还钱。

经混杂辨认照片,古某2辨认出叶志波。

(二)证人证言

1.证人古某1的证言:约在2012年5月,我、古某2通过阿联介绍认识叶志波,阿联说叶志波有地租,我就和叶志波洽谈租地的事情。经过多次协商,我与叶志波洽谈好租赁位于花都区狮岭镇东边村的长岗岭往芙蓉度假村公路边的一块地,面积约40亩,土地号为花集团(2004)第9040****号,租期30年,第一个十年租金500万,第二个十年700万,第三个十年900万,自2013年2月1日起算。6月1日我与叶志波在合某大酒店签订《土地使用租赁合同》。我通过网上银行、银行转账、现金的方式共付给叶志波500万,他给了我收条。我们付了第一个十年的租金后要求叶志波将该土地交付给我们报建厂房,但叶志波称该地有部分位于石岗村、东边村、长岗村的山界未划清为由,说要等到9月28日山界确权后才能报建,到2012年9月28日,我到花都区狮岭镇国土所查询我所租赁的土地山界是否确权,工作人员告诉我狮岭国土所无权做山界确权,叫我到花都区国土局查询。该局工作人员说我所查询的该地已办理东边村集体用地使用证,面积49亩,不存在山界确权的事,并告知我该土地可以报建。10月份我们要求叶志波协助办理报建手续,但他一直没有提供使用证原件,资料不全,报建手续没有批准。我打电话催促叶志波,叶志波口头上答应帮我报建。我意识到可能被骗了,就一直催促叶志波退钱,叶志波以各种理由不退给我,后来我就来报案了。2013年2月份叶志波被公安机关抓获并拘留。后来我找国土局的工作人员到该地块测量,准备报建,遭到了当地人的阻挠,其中一个自称是叶志波的大哥,他说这块土地的使用权不是叶志波一个人的,是几个亲戚共同所有的,叶志波无权将给地块出租。经多次协商未果。东边村村长徐某1说叶志波和几个亲戚私下有合同,确实不属于叶志波一个人。我们于2013年5月报案。我和叶志波签订《土地使用权租赁合同》时,叶志波提供了他与东边村委签订的《土地有偿使用合同书》2份,转让证明1份,交款凭证3份,建设用地规划许可证1份及宗地图1份。土地号为花集用(2004)第904*****号,宗地号为941****这块土地的所有权属于东边村委,叶志波有该地的使用权,我见过该证件的原件。据我所知,这块地名义上的使用权是叶志波所有,但当时拿地是叶志波和几个亲戚共同出资,包括他大哥、姐夫、妹妹等。他们私下有关于共有这块土地使用权的合同,所以叶志波不能将土地交付我使用。他没有退钱给我。2012年6月,叶志波以收购合某大酒店为由向我大哥古某2借款300万元,后来我们听说他没有收购酒店,而且一直没有还款,古某2就委托我来报案。

经混杂辨认照片,古某1辨认出叶志波。

2.证人李某金(叶志波的姐夫)的证言:我在1993年在狮岭镇东边村长岗岭租赁土地17亩,租期共70年。1993年7月份,东边村委在长岗岭往芙蓉度假村公路边有大约50亩左右的土地出租,租期共70年,于是我、叶志波、叶某1、江某四兄弟决定租下来,当时我和东边村委签订合同书,租17亩,租期70年,租金为42.5万元(一次性付清)。叶志波也签了合同,租17亩,叶某1租10亩,江某租5亩,我们四人共49亩地。1994年我们委托叶志波去办理该地的土地使用证,后来叶志波就办理一个以东边村委名义的集体土地使用证,这土地使用证面积是多少我记不清了,但是包括我、叶志波、叶某1、江某四人所租地总面积,是我们四人共同拥有。该土地证由叶志波保管。我们进行了填土平整,目的是想将该土地租给他人建厂房,但一直都没有成功租出去。在2011年之前,我、江某曾叫叶志波帮我们将土地租出去,收取租金。2013年3月份,有一个姓古的男子找到我,讲叶志波在2012年6月份将所租的土地转租给他,并给叶志波500万元租金,我听了之后就讲我不知道叶志波将该土地租给姓古的情况,叶志波也没有和我们讲过。

3.证人江某的证言:1993年我在东边村长岗岭往芙蓉度假村旧公路旁租有5亩山地。1993年东边村在长岗岭有49亩山地出租,租期70年,当时我、叶志波、叶某1、李某金四人将该山地共同租下来,分别与东边村签订了《土地有偿使用合同书》,其中我租5亩,李某金17亩、叶志波17亩、叶某110亩。当时我们共同办理东边村集体用地土地使用证,2003年我们对该山地进行平整,2004年我们又对该土地使用证进行换证。2003年平土时,我们曾叫叶志波帮我们出租该土地,但直到现在还没有租出去。叶志波没有将我所属的土地转租给他人,如果帮我转租,必须告诉我租地的情况,转租人和我签订租赁合同,收取租金。我不知道叶志波将我们所属的土地转租给他人,没有收到叶志波转租土地的租金。

4.证人叶某1的证言:叶志波是我弟弟。1994年我向东边村租赁长岗岭土地70年,面积10亩,当时一次性交租金。当时我租赁10亩,叶志波租赁10多亩,叶某3租赁10多亩,叶某好租赁5亩,当时我和东边村签订租赁合同,其他人如何签合同我就不知。后来我们四人出钱办理东边村集体土地使用证,我的土地空置到现在。土地使用证原来放在叶某3处,现在在什么地方我不清楚了。我没有同意或委托叶志波将我的土地转租给别人。

5.证人张某1的证言:2012年5月份,我介绍古某1、古某2租赁叶志波位于东边村长岗岭的土地。我得到30万元介绍费。古某2、古某1与叶志波签订土地使用租赁合同后,要求收地报建厂房,但叶志波一直以各种理由推脱,没有交地协助报建,直到现在。开始我以为出租的土地属于叶志波个人所拥有,在2013年2月,古某2和我讲叶志波被公安机关抓了,无法报建,据我了解,该土地是叶志波、叶某1共同拥有。古某2讲他们已经支付500万元租金给叶志波。

6.证人叶某2的证言:我在1992年12月至1995年任东边村村长,1993年底至1996年任村书记,在2002年至2008年任村长。1993年的村书记是邓某。1993年,叶志波带资承建东边村村委办公大楼,由于村委当时经济困难,没有钱支付工程款给叶志波,我们村委开会决定将位于长岗岭大约有49亩山地出租70年一次性收取租金,将这租金再给叶志波抵工程款。当时叶志波讲这些地由他们兄弟姐妹全部租用。1993年7月我和邓某代表村委与叶志波签订租地17亩的合同,与叶志波的姐夫李某金签订租地17亩的合同,与叶某1签订租地10亩的合同,8月份与江某签订租地5亩的合同。1994年叶志波在我们东边村的协助下,到花都市国土局办理东边村集体土地使用证,到2004年,国家要求对二年未动工建设的土地进行回收,叶志波就找到花都区国土局的工作人员,到长岗岭叶志波等人租的土地进行测量,在原有的该土地集体土地使用证基础上,办理一个新的东边村集体土地使用证,该土地使用证的面积多少我不知,是包括有叶志波、李某金、叶某1、江某他们所租土地的,由叶志波负责一起办理一个东边村集体用地土地使用证。

(三)书证

1.广州市国土资源和房屋管理局花都区分局出具的地号941****的房地产权情况证明、土地初始登记资料、收件回执、土地房屋登记申请表、花都国土局的批复、东边村组织机构代码证、东边村法定代表人(叶某2)证明书、授权书证实:涉案土地权属为东边村,登记日期为2004年12月30日,用途为工矿仓储用地,面积31787.1㎡;涉案土地的集体土地使用证由叶志波受东边村村委委托办理,该土地经批准建设综合楼。

2.证人古某1提供的土地使用权租赁合同、收据、银行回执、转账交易成功凭单、叶志波与东边村委会签订的土地有偿使用合同书2份、东边村委出具的从2004年开始计算70年租期的证明、叶志波向东边村缴纳租金的缴款凭证3张、建设用地规划许可证、宗地图、古某2于2012年6月6日转款给汤永贤、王某的银行汇款凭证、借据等书证证实:

叶志波与古某1签订上述土地使用权租赁合同,其中约定叶志波出租古某1长岗岭公路地块,面积约40亩;叶志波保证其已通过授权经营方式取得上述租赁土地的土地使用权,有合法出租的权利;叶志波已经获得国土资源部颁发的相关土地授权使用权,土地号为(2004)9**号,宗地编号941****。该授权书以及相关权属证明文件作为附件二,构成本合同之一部分;叶志波承诺7日内确认四至图;叶志波根据本合同出租土地使用权,该土地所有权属于就集体;租赁期限为30年,自2013年2月1日起算;从签订之日至2013年2月1日为古某1的建设期,叶志波不收租金;叶志波自合同生效之日将土地使用权交付古某1;叶志波协助古某1处理政府部门的关系,支持古某1土地正当权利;叶志波为签署本合同所需的一切政府审批(如需要)以及内部授权程序都已获得或完成。叶志波同日收到古某1500万元租金。

叶志波与花都市狮岭镇东边村民委员会于1993年7月24日签订的《土地有偿使用合同书》,约定叶志波所使用的土地有权转让或出租,花都市狮岭镇东边村民委员会可协助办理转让。

叶志波向古某2借得款项300万元并签下借据。

叶志波对上述《土地使用权租赁合同》、《土地有偿使用合同书》2份、东边村委出具的从2004年开始计算70年租期的证明、向东边村缴纳租金的缴款凭证3张、建设用地规划许可证、宗地图、租金的收据等予以签认。

3.古某1的报案收案回执、被害人诉讼权利义务告知书、立案决定书等证实:古某1被叶志波诈骗一案于2013年5月22日受案、立案。

4.花都市狮岭镇东边村出具了《土地有偿使用合同书》4份证实:叶志波承租上述土地17亩、李某金承租17亩、叶某1承租10亩、江某承租5亩。

第二项:诈骗200万元的指控内容:20126月初,被告人叶志波虚构投资冠华花园土地、需要保函金的事实向被害人林某借款人民币320万元。后叶志波于20129月、20131月,归还林某共计人民币120万元。

(一)被害人陈述

被害人林某的陈述:我和叶志波认识两三年,大约在2012年6月6日或7日下午3时许,叶志波打电话给我,约我到他花都区狮岭镇杨屋路口的怡华花园别墅谈事,我就驾车前往。叶志波跟我说他要收购花都区冠华花园的土地,需要保函金1000万元,现还差300万才够,向我借款300万元,借期一个月,并说付给我银行等同的4倍利息,之后他还拿出潘某华(我不认识此人)授权他出卖冠华花园土地的授权书给我看(内容是:潘某华先生授权叶志波售卖冠华花园土地的108亩,授权期限为一个月,有潘某华的签名及身份证复印件,时间为2012年6月4日,我没有复印保留该授权书)。我看后就同意借款320万元给叶志波,让叶志波现场写了一张320万元的欠条给我。之后我就在6月8日通过工商银行按叶志波指定的工商银行花都支行的账号62×××44(户名是王某)转去人民币200万元。次日下午我又向该账号转去人民币100万元,并于9日晚上21时许,我拿了20万元现金去到花都区合某大酒店叶志波的办公室,当面交付了给他。一个月后,我向叶志波追讨借款,叶志波说他收购冠华花园的土地一事还没有完结,就让我把那320万元的本金借给他用,他就每个月按时付给我利息,我同意了。后我一直向叶志波追讨欠款,但叶志波都以各种理由不归还借款,直至失去联系。我和叶志波没有其他经济纠纷。叶志波一直没有给我利息,转过两次钱给我,一次8万元,一次12万元,叶志波说转给我的100万元,与本案的借款没有关系,是其他债务纠纷。

(二)证人证言

证人刘某的证言:我认识叶志波,和他没有生意来往。2012年我和叶志波去过几次澳门,我没有叫叶志波代我向他人借钱或筹码。我不认识林某,不知道叶志波在澳门赌场向林某借钱的事情。

(三)书证

1.林某提供《借条》证实:借据内容为叶志波欠林某人民币320万元,时间为2012年6月8日。

2.林某提供《欠条》书证证实:内容为叶志波欠林某626万港元,时间为2012年11月5日。

3.广州市公安局花都区分局提供的叶志波、林某、刘某、利某、梁某1出入境记录证实:林某、刘某、梁某1、利某出入境的具体时间;叶志波在2012年9、10、11月均有赴澳门,7月27日至29日、9月6日至8日在澳门,11月2日出境澳门,5日入境;另叶志波在2012年共出入澳门23次。

(篇幅有限,部分内容作了适当的删减)

三、本案二审公诉机关广东省人民检察院认为是民间借贷行为,而非诈骗行为

广东省人民检察院提出如下意见:

1、本案除证实叶志波向外宣称想收购合某大酒店外,因借条中没有明确借款是用于收购合某大酒店,所以无法证实古某2因该待定事实而被骗。因有借条的存在,结合叶志波与他人的借还款事实,也无法推定叶志波有非法占有300万元的主观故意。本案是一起纯粹的民间借贷行为,古某2完全可以凭借据到司法机关主张债权,刑法的谦抑性必须发挥作用,不应当介入民事纠纷。

2、林某借钱给叶志波有立借据,并约定利息。在案发前,叶志波已偿还120万元给林某,没有证据证实叶志波有非法占有的主观故意。此外,从叶志波向利某借5513万,已还回3817万,及向梁某2借1500万元,用土地使用权抵债的做法看,也很难得出叶志波有非法占有的故意。本案与叶志波向古某2借款案件相似,是一起纯粹的民间借贷行为。

四、被告人叶志波对诈骗罪的供述内容以及辩护人的辩护意见

(一)针对诈骗300万元指控

2012年6月4日,被告人叶志波虚构其收购合某大酒店、投资冠华花园及花都垃圾焚烧厂项目需要资金等事实,向被害人古某2借款人民币300万元。被告人叶志波的供述如下:

2012年4月份,张某1介绍我认识古某1、古某2兄弟,经多次协商,我同意将位于东边村长岗岭的约40亩土地租给古某1、古某2,租期30年,交10年租金500万,另外借300万元给我使用。2012年6月1日,阿联和古某1来到我办公室,由古某1代表乙方和我签订《土地使用租赁合同》,该地块有东边村集体用地使用证,土地号为花集用(2004)第904*****号,宗地编号为941****。合同签订后他们付给我500万元,之后我给张某130万元作为介绍费。我与古某2、古某1协商租地时,要求他们先支付800万元租金,但他们同意支付500万元租金,另外再借300万元给我使用,在2012年6月6日、12日、15日古某2分三次每次100万元支付给我。租给古某1的地块面积约40亩,属于东边村委的土地,已经进行平整土地。该地我在1993年租东边村村委,租70年,已经交租金,当时由我负责出钱出力亲自到国土局等部门办理建设用地规划许可证并画红线图。2004年在有东边村建设用地规划许可证的基础上,我到国土局等部门办理东边村集体土地使用证,该地面积49亩左右,这些地是我租的。在1993年8月份,我将10亩分给大哥叶某1,5亩分给妹妹叶某好(是我妹夫江某签名),分17亩给我大姐(是我姐夫李某金签名),当时叶某1、江某、李某金分别与东边村委签订《土地有偿使用合同书》,由我统一办理一个东边村集体用地土地证。土地使用证由我保管,但我也不知道放在哪里了。我姐夫李某金同意我转租给古某1。我没有征求叶某1、江某的意见,因为古某1只租我约40亩。我和李某金的土地面积总共有约40亩。租赁合同签订后,我已将土地交付给古某1,并协助古某1报建,办理报建的法人委托书、法人代表证明书,申请立项报告、狮岭镇政府加意见同意。古某1所需的报建资料全部交给古某1。我现没还300万元给古某2。我收到古某1500万元后用于合某大酒店经营运作。

(二)针对诈骗200万元的指控

20126月初,被告人叶志波虚构投资冠华花园土地、需要保函金的事实向被害人林某借款人民币320万元。后叶志波于20129月、20131月,归还林某共计人民币120万元,被告人叶志波的供述如下:

我与林某没有生意来往。我曾多次高息向林某借款。2012年6月6日左右,我向林借钱300万元,每月利息20万元,借款一个月。2012年6月8日,林某汇款到我指定的中国工商银行花都支行王某账户。我收到300万元后用于合某大酒店的开支,我是因为酒店资金周转困难为理由向林某借款的。我一共支付利息160万元。我实际借300万元,欠条是320万元,有20万元是利息,借期为1个月。这钱我一直没有偿还,只给每月利息20万元。2012年10月份我去澳门美某梅娱乐场赌博,我一共向林某借款530万元的筹码,其中包含林某借给毕某强80万港币,袁某华100万港币,刘某50万港币,我借了大约300万,这530万元全部由我承担。我在2012年11月5日在合某大酒店写了张626万元港币的欠条给林某,在2012年12月我偿还100万元人民币给林某。毕某强、袁某华、刘某都没有还钱给我。2012年时,我拥有的财产包括:狮岭镇东边村长弄白泥湖往芙蓉度假村新建公路边土地35亩,现已抵押转让给梁某2;在东边村长岗岭往芙蓉度假村旧公路旁有约23亩土地,现已转租给古某1;东边村南洲综合市场有50亩土地,已转租给他人经营;东边村委前面的石场,有170亩土地;东边小学附近有28.5亩土地;在东边村委后面有6亩土地,已租给他人搞砖厂;我承租合某大酒店,已投资5000万元。我于1998年承建花都光华学校,现该学校拖欠我3000万元左右的工程款。我在借钱后向梁某2、林某、古某2提到过收购合某大酒店的事情。冠华花园被法院查封,业主授权我帮忙转让,有给我授权书,不需要我出钱。我可能告知林某帮忙找买家,向他出示过授权委托书。     

(三)辩护人提出如下辩护意见:

1、原判认定上诉人叶志波诈骗古某2300万元借款的犯罪事实,除了被害人陈述,没有任何证据证明叶志波存在虚构事实和非法占有的事实;

2、原判认定叶志波诈骗林某320万元的事实,没有任何证据证明,属于基本事实未查清

(四)辩护人向法院提交并经庭审质证的证据:

1、古某2的撤诉和解协议书、撤诉申请书,证明:2014年11月27日,叶志波与古某1、古某2达成协议,约定叶志波将17亩土地的权利与义务全部转让给古某2、古某1,用于抵偿500万元租金和300万元借款。古某2向法院申请撤销对叶志波的控告,不再追究其一切刑事及民事法律责任。

2、林某的撤诉和解协议书、撤诉申请书,证明:2013年10月17日,叶志波与林某达成协议,约定叶志波将其于2005年9月1日与危某炼共同与原广州市花都区狮岭镇东边村民委员会签订的《东边石场治理合同》的权利义务中,其在总合同中所占的50%股份份额的权利义务全部转让给林某,用于抵偿林某的借款。林某向法院申请撤销对叶志波的控告,不再追究其一切刑事及民事法律责任。

3、广州市花都区人民法院委托的评估公司对叶志波的房产及租赁的地产进行评估的报告,证明叶志波的房产价值约560万,其租赁的花都区狮岭镇东边村的土地收益价值约为523万元(租期至2062年),其租赁的花都区狮岭镇东边村的石场的价值约1240万元(租期至2060年,叶志波占有一半收益)。

4、证人石某的证言:因叶志波及李某定经营酒店期间,因经营问题,需要区别于广州市合某大酒店有限公司,当时刘某昌、曾某桸、叶志波、李某定及我与出租方黄某2、黄某1等在合某大酒店七楼会议室召开会议,业主黄某2、黄某1口头同意承租方刻一个“广州市合某大酒店有限公司二号章”,以区别出租方的公章。当时是会议确定的,至于公章如何刻,何时刻,我就不清楚。

五、广东省高级人民法院对诈骗罪的综合评判以及对诈骗罪的判决结果

1、认定叶志波诈骗古某2300万元的证据不足,不能认定。理由如下:                   (1)关于叶志波向古某2借款300万元的事实,双方不存在争议。但关于借款的理由双方说法不一,叶志波称因古某2要租其土地,附带条件是要求古 某2借出300万元,而古某2称叶志波使用伪造的收购协议、收据等材料虚构其已收购广州市花都区合某大酒店需要资金的事实,才借款给叶志波。古某2的弟弟古某1也只简单陈述叶志波诈骗古某2300万元,但由于两人是亲兄弟,且古某2说明是其一人与叶志波商谈借款,所以古某1的证言只是传来证据,证明力弱。除此之外,古某2的说法并没有其他证据可以佐证。

(2)叶志波承认曾向古某2提起过收购合某大酒店的事情,公安机关抓捕叶志波时缴获了叶志波关于合某大酒店股权的《股权转让协议》、《广州市合某大酒店有限公司房地产整体转让方案》等材料,但该材料没有任何人签名,属于没有法律效力的材料,是意向协议或方案。这些材料只能表明叶志波有收购合某大酒店的意向或有前期准备行为,与古某2所称有黄某2、叶志波签名及盖有酒店公章的收购合某大酒店股权的合同有本质上的区别,古某2所称的合同没有缴获归案。

(3)作为合某大酒店法人代表的黄某2及股东黄某1均证实,其并未与叶志波商谈出售合某大酒店及签订出售酒店的书面协议。多名证人仅证实叶志波曾在不同场合宣称收购合某酒店,但没有提及见过双方签字盖章的收购合同。银行有关人员也证实叶志波以此理由向银行贷款,银行工作人员均称看过双方签名的收购合同,但银行却没有留存。同时银行以叶志波收购合某酒店需要装修和运营而发出授信贷款额度1.1亿元,却不留存最重要的贷款理由资料,存在疑点,故银行工作人员证言的可信度不高。即使上述证言具有真实性,也不能证实叶志波有向古某2虚构了其已收购合某大酒店的事实。

(4)古某2与叶志波借款时有立借据,并约定利息和还款日期。现叶志波以17亩土地的权利与义务全部转让给古某1、古某2,用于抵偿500万元租金和300万元借款,实际上已偿还了古某2的所欠借款,古某2也向法院提交了撤案申请。

(5)现有证据证明叶志波有一定的实业,具有一定的还款能力,在其他借贷中也有还款行为。综上,认定叶志波向古某2借款时叶志波虚构其已收购合某大酒店的事实的证据不足,根据现有客观证据也不能得出叶志波具有非法占有古某2借款的非法目的,故本单应认定为民间借贷纠纷,叶志波的行为不构成诈骗罪。

2、认定叶志波诈骗林某200万元的证据不足,不能认定。理由如下:

(1)叶志波与林某关于借钱的理由,双方说法不一,叶志波称是因为合某大酒店资金周转困难为理由借款,而林某称叶志波虚构要收购花都区冠华花园的土地,保函金差300万,所以才借钱给他。关于叶志波虚构借钱的理由只有林某一人所述,没有其他证据证实。叶志波虽供称冠华花园被法院查封,业主授权其帮忙转让,有给其授权书,其可能告知林某帮忙找买家,向他出示过授权委托书。但是,侦查机关并没有对冠华花园业主等是否委托叶志波出售或收购问题进行调查,即使叶志波系以收购冠华花园为由提出借款,由于没有证据证实收购冠华花园的真伪性,亦不能因此认定叶志波虚构了事实。 

(2)林某借钱给叶志波有立借据,并约定利息,但在借条上并没有写明借款的理由。叶志波在借款后也有陆续还款共计120万元。在案发后,叶志波将相应的债权作价抵偿林某200万元的债务,林某也向法院提交了撤案申请。

(3)如上所述叶志波有一定的实业,具有一定的还款能力,在其他借贷中也有还款行为。综上,认定叶志波向林某借款时虚构其要收购花都区冠华花园土地的借款理由及意图非法占有借款的证据不足,应不予认定,本单也是一起纯粹的民间借贷纠纷,叶志波的行为不构成诈骗罪。

综上,经广东省高级人民法院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项之规定,判决撤销广东省广州市中级人民法院(2015)穗中法刑二重字第4号刑事判决第一项中对叶志波诈骗罪的定罪量刑部分和决定刑部分以及第二项中“继续追缴叶志波的违法所得,发还被害人古金文、林松鑫”部分。

最终,本案经过了广州市中级人民法院一审,广东省高级人民法院撤销一审判决发回重审,再到广州市中级人民法院一审重审,最后由广东省高级人民法院审判委员会讨论决定,依法改判叶志波诈骗罪不成立。

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