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非法吸收公众存款罪司法认定的几个疑难问题

办案律师/作者: 倪菁华 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-10-07

非法吸收公众存款罪司法认定的几个疑难问题

倪菁华:金融犯罪案件辩护.广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心研究员

本篇文章从实务案例的角度,将具有基础性意义的非法吸收公众存款罪若干疑难问题进行梳理和总结,并针对个案引发的问题进行讨论。

一、疑难问题

(1)具有合法的牌照,资质合法,是否必然不构成非法吸收公众存款罪

关于非法吸收公众存款罪的“非法性”的认定,从相关法律法规的表述可以看出,未经中国人民银行批准吸收公众存款,可以认定其具有“非法性”,然而,这并不是非法吸收公众存款罪中“非法性”的认定方法,任何一个公司、企业未取得相应牌照而营业,均会收到相应的行政处罚,但并不能必然导致本罪的构成,而业务模式的非法性,才是对本罪“非法性”的认定。

经批准设立,具有合法的牌照,资质合法,因业务模式具有非法性而定罪的,较为典型的案例,便是中富证券非法吸储案。

证券公司的业务范围包括(1)证券经纪;(2)证券投资咨询;(3)与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问;(4)证券承销与保荐;(5)证券自营;(6)证券资产管理;(7)其他证券业务。

《证券法》第141条规定,证券公司接受证券买卖的委托,应当根据委托书载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等,按照交易规则代理买卖证券,如实进行交易记录;买卖成交后,证券公司应当按照规定制作买卖成交报告单交付客户。证券交易中确认交易行为及其交易结果的对账单必须真实,并由交易经办人员以外的审核人员逐笔审核,保证账面证券余额与实际持有的证券相一致。

根据上述可以看出,证券公司可以接受委托,并实施证券资产管理,然而这并不意味着,证券公司便可以以资产管理业务的名义,吸收公众存款。

在中富证券非法吸储案中,中富证券以资产管理为名,采用承诺保本和固定年收益4.5%至13%的方式,吸收公众存款或者变相吸收公众存款7.9亿余元。本案中,法庭辩论的焦点是,这7.9亿余元是属于合规的资产管理业务,还是属于非法吸收公众存款;以及以高于银行同期利息数倍的承诺进行保底回报,是否触犯了刑法的问题。

上海市高级人民法院认为:中富证券采用承诺保本和支付4.5%至13%固定收益的方式,向社会不特定的单位和个人吸收资金7.9亿余元,其行为与《中华人民共和国证券法》第一百四十四条关于“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”的规定相违背。中富证券与客户签订资产管理合同外,另签订承诺保本付息的补充合同或出具《承诺函》,开展所谓的资产管理业务,其行为方式本身已足以说明,其明知法律不允许以承诺保本和固定收益率的方式开展资产管理业务的相关规定。中华人民共和国国务院颁布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定:“前款所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”中富证券的行为,与未经中国人民银行批准,变相吸收公众存款的性质相同,严重扰乱了国家的金融秩序,已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条的规定,构成非法吸收公众存款罪。

由此可以看出,即使具有合法的牌照,资质合法,高利吸储,依然构成非法吸收公众存款罪,即业务模式的“非法性”才是认定本罪中“非法性”的关键。

(2)行为人并非以散布吸储的方式,吸收存款,而是主动提出借款,是否构成非法吸收公众存款罪。

行为人以散布信息的方式吸储,往往在实务中被司法机关认定为“口口相传”,从而作为认定行为人构成本罪的条件之一。

虽然“口口相传”并没未出现在上述法律法规和司法解释中。但在最高人民法院发布的《<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》中,关于“口口相传”做出了更深层次的理解:口口相传是否属于公开宣传,能否将口口相传的效果归责于集资人,需要根据主客观相一致的原则进行具体分析,区别对待,故《解释》未对此专门作出规定。对于通过口口相传进行宣传的行为,实践中可以结合集资人对此是否知情、态度如何,有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素,认定是否符合公开性特征要件。

在王志根非法吸收公众存款罪、诈骗罪二审裁定书(案号:(2018)湘10刑终67号)中,湖南省郴州市中级人民法院认为,上诉人王志根因项目建设缺乏资金为由对外融资,以高息为诱饵,多数出借人是通过周某1、何某1、雷某等第三人介绍才予以借款,因此,上诉人王志根系通过口口相传、口口推介的方式吸收资金,且明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任,属于向社会公开宣传。

以上判例为代表,可以看出,司法实务中,法院以多数出借人获取高息借款这一信息的渠道,作为认定被告人是否存在“口口相传”这一行为的主要方法

因此,并非以散布吸储的方式吸收存款,而是主动提出借款,不构成非法吸收公众存款罪。

在上海某有限公司、吴丙被控非法吸收公众存款案中(案号:(2013)黄浦刑初字第1008号),法院认为,从宣传手段上看,吴丙借款方式为或当面或通过电话一对一向借款人提出借款,并约定利息和期限,既不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形,亦无证据显示其要求借款对象为其募集、吸收资金或明知他人将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形;其次,从借款对象上看,吴丙的借款对象绝大部分与其有特定的社会关系基础,范围相对固定、封闭,不具有开放性,并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。对于查明的出资中确有部分资金并非亲友自有而系转借而来的情况,但现有证据难以认定吴丙系明知亲友向他人吸收资金而予以放任,此外,其个别亲友转借的对象亦是个别特定对象,而非社会公众;再次,吴丙在向他人借款的过程中,存在并未约定利息或回报的情况,对部分借款还提供了房产、珠宝抵押,故吴丙的上述行为并不符合非法吸收公众存款罪的特征。

无独有偶,在林金杯非法吸收公众存款罪一案(案号:(2014)秀刑再初字第1号)、黄克胜非法吸收公众存款罪一案(案号:(2005)东刑初字第376号)中,法院认为,其行为性质不应认定为向不特定社会公众吸收存款。法院同样依据行为人吸收存款的方式,出借人获取高息借款这一信息的渠道,认定行为人不构成非法吸收公众存款罪。

(3)行为人吸储的人数特定,是否必然不构成非法吸收公众存款罪。

关于不特定对象与特定对象,其实就是我们通常所说的“社会性”。社会性特征是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。最高人民法院发布的《<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》中,对社会性特征做出了进一步的解释。其特征包含两个层面的内容:广泛性和不特定性。对于社会性特征的具体认定,主要包括两点:一是集资参与人的抗风险能力。集资对象是否特定,应当以此为基础进行分析判断。二是集资行为的社会辐射力。对象是否特定,既要求集资人的主观意图是特定的,通常还要求其具体实施的行为是可控的如果集资人所实施行为的辐射面连集资人自己都难以预料、控制,或者在蔓延至社会后听之任之,不设法加以阻止的,同样应当认定为向社会不特定对象进行非法集资。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条,关于非法吸收公众存款罪的立案标准,其中,个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,应当依法追究刑事责任。由此可以看出,向社会公众即社会不特定对象吸收资金,要求不特定人数达到30人以上。

由此我们得知,若行为人所吸收的存款对象是特定的,没有向公众发布吸收存款的信息,便可能不构成本罪。

在李昌某1、李昌某2非法吸收公众存款罪等一案中(案号:(2009)怀中刑二终字第16号),二上诉人及其辩护人提出巨人担保公司吸收陈某某等人及怀化市旅游外事侨务局资金,对象是特定的;提出巨人担保公司及二上诉人没有向公众发布吸收存款信息的理由,;提出原判认定非法吸收他人存款的金额有误,适用法律错误,不构成非法吸收公众存款罪的理由,法院均予采纳,并认定不构成非法吸收公众存款罪。

然而,并不是直接参与的人数未达到30人,便必然不构成非法吸收公众存款罪。

在吴英案中,法院认为,吴英非法集资的对象不仅包括林某某等11名直接被害人,也包括向林某某等人提供资金的100多名“下线”,还包括俞某某等数十名直接向吴英提供资金但没有按诈骗对象认定的人。在集资诈骗的11名受害人中,除蒋某某、周某某2人在借钱之前认识吴英外,其余都是经中间人介绍为集资而认识的,并非所谓的“亲友”。林某等人向更大范围的公众筹集资金,吴英对此完全清楚。因此,法院认定吴英是向不特定多数人非法集资。

但该案引发了一个思考,行为人是否应当对专业放贷人的出借人负责?这个问题在本文的最后进行讨论。

(4)看似正常的生产经营活动,亦可能构成非法吸收公众存款罪。

未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,虽然不以吸收公众存款的名义,但承诺在一定期限内还本付息的,属于变相吸收公众存款。

根据1998 年7 月13 日国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条的规定,非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的行为。

由上可见,变相吸收公众存款的行为与非法吸收公众存款的行为的区别,在于非法吸收公众存款是以直接的名义吸收存款,并承诺在一定期限内还本付息;而变相吸收公众存款不以吸收存款的名义,而以成立资金互助会或以投资、集资入股等名义,变相承诺在一定期限内还本付息,从而达到吸收公众存款的目的。

实践中,行为人以变相方式吸收存款的手段繁多,犯罪分子往往与受害者签订合同,伪装成正常的生产经营活动,以合法形式掩盖非法集资目的,其实质仍然是变相抬高存款利率,非法吸存。

在刑事审判参考第488号,惠庆祥等非法吸收公众存款案中,以吴某某、惠庆祥等人为代表的苏州康丽房地产公司与渭南市民政局商定共同出资成立渭南市尤湖塔园有限公司,开发、销售塔位(用于殡葬),规定购买者除可把塔位自由更名外,还可享受两年期还本获利保证。2000年,惠庆祥等人将塔位分为使用型、投资型和选位型、不选位型四种,承诺购买投资型和不选位型的塔位2年后可以更名或退单,并不定期提高塔位的销售价格,给人以塔位不断增值的假象,吸引众多群众购买。

从形式上看,被告单位尤湖塔园公司销售塔位是经过有关部门批准的,但批准的只是正常销售塔位的行为,而非惠庆祥等人假借销售塔位的名义变相吸存的行为。本案中,惠庆祥等人为了解决经营资金的紧张,将塔位分为使用型和投资型以及选位型和不选位型,其中对于投资型和不选位型塔位,突出宣传购买这两种塔位有保值增值的投资功能,并随意调高不同期塔位价格,造成购买塔位可升值的假象,吸引公众购买,并且公司承诺逐年返利或到期按增值价格退单、兑付,可见其目的在于尽快吸收资金,符合国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定的变相吸收公众存款的特征,构成变相吸收公众存款。

(5)如何区分合法民间借贷与非法吸收公众存款?

在司法实践中,对于非法吸收公众存款罪争议最大的是如何将本罪行为与合法的民间借贷相区别。

引发该问题争议的是1999 年《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》(以下简称《批复》)中的规定,在该《批复》中指出,“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可有效”。而非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的行为从本质上看,即向社会不特定对象筹集资金并承诺在一定期间还本付息,这当然也属于一种“借贷”,而且该《批复》对于民间借贷行为并未限定范围,那么如何理解《批复》的规定对合法民间借贷与非法吸收公众存款进行区分呢?最高人民法院刑二庭法官认为,刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范,即刑法规定的是犯罪行为,而其他法律规定的都是一般违法行为。非法吸收公众存款罪,尽管也表现为一定民间借贷的特征,但因为其借贷的范围具有不特定的公众性且扰乱了国家金融秩序,所以具有民间借贷不会造成的严重社会危害性,这是两者的根本区别。如果民间借贷的对象范围满足前文所讲的两个条件即“非法性”和“广延性”,即未经有权机关批准和向社会不特定对象吸收资金,且借款利率高于法定利率,扰乱了国家金融秩序,则就超出了民间借贷的范畴,演化为非法吸收公众存款。而对于像“只向少数个人或者特定对象如仅限于本单位人员等吸收存款”的行为当然不是本罪中的非法吸收公众存款的行为,因为这种“民间借贷”不可能对国家金融秩序造成破坏。所以,《批复》中所讲的“民间借贷”只能是针对社会中少数个人或者特定对象之间的“借贷”行为,而对于“向社会不特定对象”吸收存款的行为当然不属于“民间借贷”。唯有如此,才能将非法吸收公众存款与合法的民间借贷区别开来。

在刑事审判参考第488号,惠庆祥等非法吸收公众存款案中,被告单位尤湖塔园公司自1998 年7 月成立之初,惠庆祥即决定面向内部职工及社会群众高息借款,从1998 年12 月至2006 年7 月,尤湖塔园公司不但与内部职工而且与许多社会群众签订借款协议约定高息,借款共计1091 万元,远远超出了非法吸收公众存款罪的立案标准,不再属于民间借贷范畴,对该行为应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

二、问题思考

行为人向地下钱庄(或专业放贷人)借款,地下钱庄(或专业放贷人)的集资行为和行为人的借贷行为如何评价,行为人的借贷行为是否应当对地下钱庄(或专业放贷人)的出借人负责?

问题提出,相信很多人的观点都是一样的,那就是行为人的借贷行为,不应对地下钱庄(或专业放贷人)的出借人负责。因为这是刑法中的因果关系问题,行为人的借贷行为与地下钱庄(或专业放贷人)的集资行为是两个法律关系,就像是行为人向银行借款,银行向储户们吸收存款,行为人的借款行为,必然不能对储户负责,储户也不会允许这种事情发生。这个逻辑想必大家都懂。

然而,轰动全国的吴英案中,吴英向11个放高利贷的地下钱庄的人借款,在证据显示吴英与这11个地下钱庄的人不存在共谋的情况下,浙江省高级人民法院却认为,吴英委托杨某等人为其在社会上寻找“做资金生意”的人,事先并无特定对象,事实上,其非法集资的对象不仅包括林卫平等11名直接被害人,也包括向林卫平等人提供资金的100多名“下线”,还包括俞亚素等数十名直接向吴英提供资金但没有按诈骗对象认定的人。在集资诈骗的11名受害人中,除蒋辛幸、周忠红2人在借钱之前认识吴英外,其余都是经中间人介绍为集资而认识的,并非所谓的“亲友”。林卫平等人向更大范围的公众筹集资金,吴英对此完全清楚。从而认定吴英非法集资对象为不特定公众。

根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中,将明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的行为,认定为向社会公众吸收资金。

明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任,这句话应该分为两种情况:第一种情况,亲友或者单位内部人员以行为人的名义进行借款;第二种情况,亲友或者单位内部人员以其自己的名义,集资后向行为人出借款项。这两种情况所呈现的后果明显是不同的。第一种情况中的亲友或者单位内部人员,仅为代理人,行为人自然应当直接对代理人的集资对象负责,这些代理人集资对象的人数,应当评价为行为人所非法集资的人数。然而,第二种情况中的亲友或者单位内部人员的身份,却不应当定义为代理人,而应是另一个非法集资的行为人,因此,前行为人的集资行为,并不能对后行为人集资的对象负责,后行为人集资对象的人数自然不应评价并叠加到前行为人非法集资的人数。这是刑法的基本法理——因果关系的相对性。刑法上的因果关系,仅限于危害行为与危害结果之间引起与被引起的关系,具有严格的特定性。

笔者认为,在律师的辩护工作中,认清并将地下钱庄(或专业放贷人)所非法集资的对象剔除至行为人所非法集资的对象之外,或许,可以达到更好的辩护效果。

撰写于2018年10月7日


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倪菁华
倪菁华金融犯罪案件有效辩护、广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心研究员
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