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从“快鹿系”案,看如何为涉嫌非法集资单位犯罪的公司股东、部门经理等高管成功辩护

办案律师/作者: 张王宏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-10-06

 

张王宏:广强律师事务所金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任

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引言

据公开媒体报道,9月26日,上海市第一中级人民法院发布《上海一中院一审公开开庭审理“快鹿系”集资诈骗案》公告:对包括快鹿集团、东虹桥担保公司等“快鹿系”集资诈骗、非法吸收公众存款一案一审公开开庭审理。根据公告,“快鹿系”非法集资共计人民币400亿余元,共造成投资人实际经济损失100亿余元。笔者留意到,本案的被告人,除了徐琪(美国籍)、张蕾等12名自然人外,还包括上海快鹿投资(集团)有限公司(以下简称快鹿集团)、上海长宁东虹桥小额贷款股份有限公司(以下简称东虹桥小贷公司)、上海东虹桥融资担保股份有限公司(以下简称东虹桥担保公司)等3个单位被告人。

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无独有偶,在今年的暴雷潮中,周伯云与善林金融(善林(上海)金融信息服务有限公司)、张小雷与钱宝网犯罪、侬锦与联璧金融(上海璧涵互联网科技有限公司)等暴雷案中,同样存在单位犯罪的问题。由于单位和个人均可能构成非法集资犯罪的主体,如P2P平台被认定为非法集资,则需要为涉案人员进行单位犯罪及自然人犯罪的辩护的综合考量。

非法集资犯罪,实务中,一般指非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪,该两罪也是今年暴雷潮中,众多P2P平台所涉嫌罪名,本文所述非法集资,特指非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。今年以来,笔者承办了善林金融广州市某两个分公司负责人、联某公司网上加油卡销售等涉非法集资犯罪案件中,同样普遍遇到犯罪主体的问题。其中,在北京焦某某涉嫌某P2P平台非法集资犯罪案中,在批捕阶段与检察官沟通时,笔者就睿某贷P2P平台涉嫌非法吸收公众存款罪,而焦某某并不存在单位犯罪或自然人犯罪一并论述,逐一排除,得到检察官的认可,使当事人于被刑拘后第37天被成功释放(取保候审,实质无罪)。以下,结合网络公开案例,就如何为非法集资犯罪中的涉嫌单位犯罪的自然人进行辩护进行总结,以求服务于辩护实务。

一、非法集资犯罪中单位犯罪的特征

(一)司法实务中对非法集资犯罪单位犯罪的认定

根据《刑法》第三十条,公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。

司法解释对这一范围有所扩大。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位,既包括国有集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业事业单位。”

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2001]2001年1月21日)(一)关于单位犯罪问题“…以单位名义实施犯罪,违法所得归单位所有的是单位犯罪。

 “1.单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的处理。以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪,违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的,应认定为单位犯罪。”

值得注意的是,《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(法[2002]139号,2002年7月刊日)  “十八、关于单位走私犯罪及其直接负责的主管人员和直接责任人员的认定问题”“具备下列特征的,可以认定为单位走私犯罪:(1)以单位的名义实施走私犯罪,即由单位集体研究决定,或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意;(2)为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。”注意,该司法解释虽然是针对走私犯罪,但对单位犯罪的认定具有普遍指导意义,同样适用于非法集资犯罪,与之前司法解释有区别的是,“违法所得大部分归单位所有”,也被认为构成了单位犯罪。

但是,根据最高检2017年《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》14号文,上述两个标准扩大为三个: “涉互联网金融犯罪所涉罪名中…可以以单位犯罪追究:(1)犯罪活动经单位决策实施;(2)单位的员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动;(3)违法所得归单位所有,经单位决策使用,收益亦归单位所有。”

在笔者亲办的善林金融Z某某涉嫌非法吸收公众存款罪案中,Z某某作为广州某区两个分公司的负责人,职务为经营部经理,处于管理总裁、副总裁、大区经理、城市经理、营业部经理、大团经理、团队经理、业务经理的第五层,即营业部经理,但自营业部经理至业务经理的所有收入,均直接归上海总部,故不具备符合单位犯罪的主体标准。

根据最新司法解释,实务中如何认定单位犯罪,还有具体考量因素。

最高检2017年《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》14号文:“三、依法认定单位犯罪及其责任人员…检察机关公诉部门在审查起诉时,应当从能够全面揭示犯罪行为基本特征、全面覆盖犯罪活动、准确界定区分各层级人员的地位作用、有利于有力指控犯罪、有利于追缴违法所得等方面依法具体把握,确定是否以单位犯罪追究。”上述条文,体现了司法机关在具体案件中对社会效果与法律效果的综合考虑,也加大了公权力机关的自由裁量权。

总体来看,上述司法解释,为非法集资犯罪中的自然人辩护提供了空间:在包括私营等类型的公司、企业,甚至其分支机构或内设机构、部门涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗罪名时,可通过单位犯罪,而非自然人犯罪的方法,实现罪轻的有效辩护。

注意:该司法解释也规定了单位犯罪的若干否定性条件。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1999]14号,1999年7月3日),个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。

(二)单位犯罪中对自然人处罚的规定

根据刑法第三十一条,单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

刑法上述规定,在司法实务中,有两处重点界定:

1.对“主管人员”和“其他直接责任人员”的认定。

根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2001]8号,2001年1月21日)“直接负责的主管人员,是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责人,包括法定代表人。”“其他直接责任人员,是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员,既可以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工,包括、雇佣的人员。”

《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(法[2002]139号,2002年7月8日)“…根据单位人员在单位走私犯罪活动中所发挥的不同作用,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以确定为一人或者数人。对于受单位领导指派而积极参与实施走私犯罪行为的人员,如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的,可以认定为单位犯罪的直接责任人员。”

在今年办理的北京焦某某涉嫌睿信贷P2P平台非法吸收公众存款罪中,笔者在批捕阶段,与侦监科检察官当面反映情况时,强调焦某某虽然系涉案公司的股东,但公司并非犯罪主体,平台才是,同时,股东并非一定构成犯罪,普通员工并非必然不构成犯罪,而焦某某在案件中仅系挂名股东,有证据可证明其在公司成立前即已退出公司,并全力管理自己的亿某特公司。上述观点有力地阐明了案件的核心问题所在,被检察官采纳。

2.涉及单位犯罪的自然人可能包括的职务人员的界定

根据最高检2017年《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》14号文,对单位犯罪中所涉自然人的认定分为两个层次:首先,分支机构认定为单位犯罪主体的,该分支机构相关涉案人员应当作为该分支机构的“直接负责的主管人员”或者“其他直接责任人员”追究刑事责任。仅将分支机构的上级单位认定为单位犯罪主体的,该分支机构相关涉案人员可以作为该上级单位的“其他直接责任人员”追究刑事责任。

其次,对符合追诉条件的分支机构(包括具有独立法人资格的和不具有独立法人资格)及其所属单位,公安机关均没有作为犯罪嫌疑单位移送审查起诉,仅将其所属单位的上级单位作为犯罪嫌疑单位移送审查起诉的,对相关分支机构涉案人员可以区分以下情形处理:(1)有证据证明被立案的上级单位(比如总公司)在业务、财务、人事等方面对下属单位及其分支机构进行实际控制,下属单位及其分支机构涉案人员可以作为被移送审查起诉的上级单位的“其他直接责任人员”追究刑事责任。在证明实际控制关系时,应当收集、运用公司决策、管理、考核等相关文件,OA 系统等电子数据,资金往来记录等证据。对不同地区同一单位的分支机构涉案人员起诉时,证明实际控制关系的证据体系、证明标准应基本一致。(2)据现有证据无法证明被立案的上级单位与下属单位及其分支机构之间存在实际控制关系的,对符合单位犯罪构成要件的下属单位或分支机构应当补充起诉,下属单位及其分支机构已不具备补充起诉条件的,可以将下属单位及其分支机构的涉案犯罪嫌疑人直接起诉。

二、如何为涉案单位犯罪的法定代表人、部门经理、股东进行无罪、有效辩护

通过公开网站,笔者对近十年来涉嫌非法集资犯罪案件进行搜索,得到非法吸收公众罪的案例共有18280则,集资诈骗罪案例4574则。经选取其中无罪和有效辩护案例,非法集资犯罪有效辩护辩点总结如下:

无罪辩点一:单位无罪,作为高管的自然人无罪

案例:(2013)沭刑初字第1253号,江苏省沭阳县某公司被控非法吸收公众存款罪一案

裁判要旨:公诉机关未能提供被告单位”某有限公司”以单位名义非法吸收公众存款并将该款用于本单位的证据。同时实际借款经手人张某甲在庭审中虽然辩解该部分资金大部分用于被告单位”某有限公司”,但作为法定代表人的被告人张某甲却又提供不了该资金用于本单位的证据。

被告单位”某有限公司”的另一名股东张某乙也否认该资金用于单位。而被告人张某甲在侦查机关也曾供述上述借款被其用于本单位以外工程,故现有证据无法认定被告人张某甲上述对外借款是用于单位,从而构成单位犯罪。

无罪辩点二:单位构成非法集资犯罪,自然人所从事为职务行为,不负刑事责任

案例:(2015)阿刑初字第138号新马某某敬某某被控非法吸收公众存款罪一案

裁判要旨:马某某是金苏公司成立后招聘来的业务经理,是受公司的指派完成业务经理的职责;被告人敬某某是公司成立以后从社会招聘的前台,与其他员工一样按照公司安排的职责进行履职;公安机关两次补充侦查亦未查清被告人马某某、敬某某存在非法吸收公众存款共同故意的犯罪主观目的;因此,被告人马某某和敬某某无罪。

无罪辩点三:行为人所吸收的存款对象是特定的,没有向公众发布吸收存款的信息

案例:(2009)怀中刑二终字第16号李昌某1、李昌某2非法吸收公众存款罪等二审刑事判决书

裁判要旨:二上诉人及其辩护人提出巨人担保公司吸收陈某某等人及怀化市旅游外事侨务局资金,对象是特定的理由,经查部分能成立,应予采纳;提出巨人担保公司及二上诉人没有向公众发布吸收存款信息的理由,经查成立,应予采纳;提出原判认定非法吸收他人存款的金额有误,适用法律错误,不构成非法吸收公众存款罪的理由,经查均能成立,应予采纳。

无罪辩点四:行为人借款目的是用于生产经营,没有吸收存款扰乱金融秩序的主观故意

案例:(2016)苏刑再10号张勇、周贤山非法吸收公众存款罪再审刑事判决书

裁判要旨:原审上诉人张勇、周贤山虽有违反国家法律规定,非法吸收资金254370元,且117870元尚未能归还的行为,但其借款的目的是用于承包窑厂的生产经营,而没有吸收存款扰乱金融秩序的主观故意,且借款的对象属于相对特定的厂内职工、部分亲友、当地村民,不符合刑法所规定的“向社会不特定对象吸收资金”,不具备非法吸收公众存款的“社会性”构成要件,依法不构成非法吸收公众存款罪。

轻罪辩点:没有非法占有目的,不构成集资诈骗罪

案例:(2016)赣11刑终318号肖克华非法吸收公众存款案

裁判要旨:二审法院认为,肖克华未能付清而欠被害人鄢某和缪某兄弟的两笔承兑汇票款项,而现有证据不能证明肖克华将这些资金用于挥霍或转移、隐匿。且根据被害人的陈述,可以证实被害人系知道肖克华平时做承兑汇票生意,才找到肖克华购买承兑汇票,特别是鄢某在之前已向肖克华购买过七八十万元的承兑汇票,肖克华都如约出票。因此,认定肖克华主观上具有非法占有111.4万元资金的证据不充分;至于逃匿,可能出于躲债、筹资等多种原因,只有携款潜逃的,才足以说明行为人具有拒绝返还集资款的主观目的,现有证据不能证明肖克华携带该集资款逃匿。故以被告人离开横峰不足以认定行为人具有集资诈骗所需要的非法占有目的。二审维持责令退赔违法所得发还被害人部分,撤销原定罪判决,改判肖克华犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑五年六个月。

非法吸收公众存款罪法定最高刑为十年,而集资诈骗罪最高刑可达无期徒刑。如能将集资诈骗的罪名,改为非法吸收公众存款罪(或非法经营罪,组织、领导传销罪),均是实现轻罪(较轻罪名)辩的有效方法。集资诈骗罪区别于非法吸收公众存款罪的关键,是行为人(包括单位)具有非法占有目的。非法占有目的,是一种主观心态,而司法实务对这种主观心态,只有通过客观的外在行为判断。P2P平台涉嫌非法集资犯罪案件中,单位的非法占有目的,系通过单位内部具有组织管理职能的自然人,通过具体集体决策方式作出非法集资行为。根据相关司法解释,假破产、假倒闭,隐匿、毁坏财务账簿,携带集资款潜逃,挥霍浪费等,会被认定为集资诈骗罪,而如果上述行为不能被证明,则不能被认定为集资诈骗罪。而从自然人的角度,行为人没有实施上述组织、管理、操纵、决策、指挥等职能,则即使系公司股东、副总经理、法定代表人、财务总监等,依法均不构成集资诈骗罪。

罪轻辩点:具有自首、立功、坦白、从犯、偶犯等情节。

案例:(2017)粤0105刑初139号,李某某等人涉嫌千木灵芝非法吸收公众存款罪案

本案为笔者在侦查阶段开始即介入辩护的非法吸收公众存款罪案,在法庭审理过程中,辩护律师重点就案件中存在的数额不清,李某某具有坦白、偶犯等情节,在法庭发问、质证、辩护等环节,着重呈现给法庭,使法庭在公诉人给出五年到十年的量刑幅度内,作出最低刑五年的轻判。

三、结合案件具体情况开展有效辩护

回到“快鹿系”案,涉及大量单位及自然人的非法集资犯罪辩护,必然需要专业律师团队的介入。而专业的律师团队,必然具有丰富的类罪化甚至是丰富的个罪辩护经验,并擅长统筹案件辩护过程中的具体情况,归纳总结有利情节,分析化解不利局面。司法实务中,必然要在现有法律法规和司法解释框架内,结合既有判例,作有利于当事人的辩护,同时,刑事律师也要善于就案件存在特殊情况,及时应变,从有利于当事人的角度,提供辩护意见给法庭。而这一点,是缺乏实战案例的“书斋式”律师,或“教授型”律师所容易忽视的、不可能具备的。当然,丰富的实战经验,也只有亲身经历,并在大量实战案例中练就敏锐的洞察能力与应变能力,才能驾轻就熟,实现“万变不离其宗,而其中又可以万变”,达到出神入化的“臻境”,步步为营、寸土必争,最终才能实现当事人权益的最大化。

就笔者参与的焦某某涉嫌北京睿某贷P2P平台非法吸收公众存款罪案来看,委托人能于被刑事拘留后第37天被取保释放,根本原因,在于辩护律师抓住了案件中的个别性问题,而这点,对“快鹿系”案及类似案件中的挂名股东、部门经理、法定代表人、财务总监等同样有参考意义。以下结合笔者所办理善林金融、北京焦某某案、千木灵芝广州总监等非法集资类案件经验为基础,总结无罪、有效辩点。为方便表述,以下文字仅述及挂名股东、部门经理。

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(一)客观方面之辩

1.从时间上看,部门经理退出公司运营管理在前,而涉案公司非法经营以至涉罪案发在后;

2.从具体行为上,挂名股东没有参与公司运营、设立及运作模式的设计、规划、决策;

3.从表现方式看,挂名股东、部门经理没有参与公司管理,没有在任何会议纪要、会议签到本上签名,也没有在任何借款合同、还款协议、财务报表等财务文件上签字;

4.挂名股东、部门经理也不存在技术入股、实际出资或实际操控公司的情况,表现在公司有专门的技术人员,而挂名股东、部门经理因为人际关系冲突等原因,根本没有介入公司经营、管理、决策;

5.从具体持股方式来看,挂名股东在入股涉案公司的同时,公司其他股东也入股挂名股东实际运营、掌控、管理的公司,相互间交叉持股,这种交叉持股现象在年轻创业者中较普遍,不能将股东作为追究其刑事责任的原因;

6. 在笔者经办的北京焦某某涉嫌非法吸收公众存款罪1亿多元的案件中,公司财务是外包的,而仅有的财务人员只是兼职负责员工社保缴纳统计等工作,相关人员仅仅协助警方调查,并未被刑事拘留。这就说明,职务行为并不直接与非法吸收公众存款犯罪行为有关,如果相应职务没有在单位犯罪中起到组织、管理、决策等作用,则与犯罪无涉。

(二)客体之辩

挂名股东参与分红系商业运作惯例,正如大量上市公司存在海量股东一样,不能将参与分红作为认定侵害了国家的金融储存管理秩序,从而认定其构成犯罪。

(三)主体之辩

1.涉案平台不等于涉案公司,平台涉嫌犯罪,并不等于公司必然构成犯罪。涉案公司下往往有多个平台,比如善林金融名下有幸福钱庄等多个P2P平台。因此,平台涉嫌犯罪并不等于涉案公司构成犯罪。

2.挂名股东、部门经理退出管理是为其它合伙人所知悉、接受,且为一般投资人所知悉的。具体证据表现为相关微信群截图中,没有针对挂名股东的质疑、漫骂,而且从挂名股东工作电子邮箱来看,最后发出的一封与涉案平台有关的邮件是在涉案平台事发前3年。可见,挂名股东、部门经理并未起到组织、管理、决策的作用,并不是非法吸收公众存款罪的主体。

(四)主观方面之辩

1.从主观故意方面看,挂名股东、部门经理存在自首情节,以此倒推,可知其不明知之前行为涉及犯罪;

2.挂名股东、部门经理参与公司工作期间,公司运作良好,而且获得省级网贷行业协会观察员等资格,也获得行业、协会的奖励,相关奖励可印证平台在行为人参与之时并无涉及违法犯罪。后来,挂名股东退出管理,而公司实际控制人违规、违法运作P2P平台的情况,挂名股东并不知情,也无法掌控。

(五)其他辩点

1.从社会危害性来看,即使部门经理有参与经营管理,但鉴于其职位较低、参与度低、违法收入低等情况,仍然可以认定其情节轻微,不属于犯罪。

2.从违法性认识可能性来看,可结合团队经理所大学期间所学专业,印证团队经理并非法律专业人员,也不具有金融方面从业经验,在较短时间内,并不具备识别隐蔽性强、识别难度高的复杂金融犯罪的可能性。

3.从过往荣誉看,市三八红旗手、工作后进修取得硕士学位、获得留京指标等,均可佐证挂名股东或团队经理在任职期间或平台违规运作期间,并不存在违法犯罪的主观故意。

张王宏律师撰写于二O一八年十月六日

 

【关键词】金融犯罪辩护律师;互联网金融犯罪案件辩护律师;金融犯罪案件律师;广强律师事务所;张王宏律师;私募、众筹、P2P暴雷潮辩护律师;私募证券投资基金;私募股权投资基金;股权众筹;债权众筹;P2P平台;互联网金融;互联网金融犯罪辩护律师;互联网金融犯罪有效辩护;非法集资犯罪辩护律师;“快鹿系”

 

 

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张王宏
张王宏金融犯罪案件辩护律师
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