代客理财从事期货交易，是否构成非法经营罪？

曾杰：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

本文连载于《曾杰金融犯罪辩护日记》

日常生活中，我们听到代客理财、委托理财业务，是指专业理财人士接受资产所有者委托，代为经营和管理资产，为个人客户提供的财务分析、投资顾问等专业化服务，并代理客户进行投资操作或资产管理的业务活动，其行为模式主要有两种类型，一种是以个人名义接受他人委托代为理财，另一种则是以公司、机构名义接受他人委托代为理财的行为。

本文主要讨论行为人个人代理客户管理资产，投资于期货市场，收取佣金的行为，是否构成非法经营罪的问题。

我国《刑法》关于非法经营罪的规定

根据《中华人民共和国刑法》第225条：

违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

刑法规定中，与期货业务相关的事第225条第三款，其明文规定了非法经营证券、期货业务的，构成非法经营罪。

第一，个人接受他人委托，管理资金投资期货市场的行为，是否构成非法经营罪？

笔者认为并不构成。

代客理财是否属于期货业务？

而所谓的非法经营期货业务型非法经营罪，首先需要确认的是，代客理财从事期货业务投资是否属于期货业务。

纵观目前的法律法规，期货业务从广义上可以包括：

1、非法设立期货交易所进行交易；

2、非法经营期货经纪业务；

3、非法经营期货结算业务；

4、期货交易所、期货经纪公司超越经营权限非法从事期货交易。

狭义上，期货业务主要指期货公司的相关业务，根据《期货交易管理条例》第十七条，“期货公司业务实行许可制度，由国务院期货监督管理机构按照其商品期货、金融期货业务种类颁发许可证。期货公司除申请经营境内期货经纪业务外，还可以申请经营境外期货经纪、期货投资咨询以及国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务。”

其中，境内和境外期货经纪业务是指代理客户进行期货交易并收取交易佣金的业务。投资咨询业务是指为客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动。未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事各种形式的证券、期货投资经纪和咨询业务。

但是，行为人如果受人之托，在正规的期货经营场所进行期货买卖交易，这种行为既不是开设期货交易平台，也不是设立期货经纪公司或者结算公司，其本质就是合法的期货投资行为，在我国，公民进行期货投资行为并不需要证监会的业务许可，公民个人之见的代客理财行为，属于合法的个人有偿委托代理合同，相关受托人并不会触犯非法经营罪。

典型案例：

如发生在河北的王焕平、管亮亮非法经营罪一案，本案中，法院认定，被告人贾庆芳、王焕平根据与委托人签订的《代客理财协议》或《委托理财协议》，代理委托人到经营期货经纪业务的恒银经纪公司进行期货买卖交易；这种通过正规的、经依法核准登记的、且具有经营资质的期货经纪公司，在国家设立的期货交易所内进行正当的期货买卖交易行为，并不违反刑事法律包括行政法规在内的任何禁止性规定，也未扰乱市场秩序。，委托人并非系公诉机关指控的“通过互联网、博客发布信息”招揽的客户，而是与贾庆芳此前即已相识，亦或是通过老乡和朋友的介绍，与其及王焕平结识。就本案而言，经营期货经纪业务的是恒银经纪公司，贾庆芳、王焕平只是受投资人之托，代其进行期货买卖交易，不是在经营期货业务，也无须取得经营许可证。公诉机关指控贾庆芳、王焕平、管亮亮非法经营期货业务，既无事实根据，也无法律依据。另外，高彩玉、高焕忠、史晓峰、刘彦斌、贾夕发等十二人并不是刑法意义上所称的“被害人”，而是委托人，亦即投资人。贾庆芳、王焕平与委托人所签订的《代客理财协议》或《委托理财协议》，以及双方就此所形成的债权债务，属于民事合同关系，应由相关民事法律予以调整。

最终，法院判决被告人无罪，之后检察院抗诉，二审法院驳回检察院抗诉，维持原判。

个人代客理财与期货投资咨询业务的区别

不过，仍然有人疑惑，此种代理理财业务是否属于一种期货投资咨询业务，但是，从性质上而言，咨询和代客理财有这本质的不同。投资咨询业务是指为客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动。最终投资的决策人，依然是投资人自己；而在代客理财活动中，双方属于委托关系，投资的最终决策权在于受托人，而非委托人。因此从投资关系的本质而言，两者属于不同性质的业务关系。

另外，即便两者存在一种业务上的交叉，个人之间的代客理财业务，即便是存在佣金和报酬，也难以将其视作一种经营行为，因而也难以构成非法经营罪。

个人代客理财，如果投资于非正规的期货公司，是否构成非法经营罪？

在司法实务中，个人代客理财，如果是在明知情况下投资于非正规的期货公司，是否构成非法经营罪？笔者认为也不构成。所谓非正规的期货公司，是指没有经过国家有关主管部门批准，非法经营期货业务的无牌照公司，此种公司开展期货业务，本身会涉嫌非法经营罪，但是对于投资者而言，其投资行为本身属于违规行为，但是并不是经营行为，因此并不构成非法经营罪。除非为没有资质的期货平台、公司提供代理，为其招揽客户等，则可能构成非法经营罪的共同犯罪。而这种为期货平台提供代理和接受客户委托投资无牌照资质平台的区别，可以通过受托人是从何处接受的交易佣金，受托人和交易平台间是否有合作协议等等区分。

第二，擅自以公司名义开展代客理财期货业务，是否会涉嫌非法经营罪？

但是，如果以公司、机构名义开展此类业务，对外招揽业务，面向的对象不特定的公众，而非是自然人、熟人之间的委托关系，则可能涉嫌从事资产管理业务，根据2015年证监会《期货公司资产管理业务试点办法》：“资产管理业务是指期货公司接受单一客户或者特定多个客户的书面委托，根据本办法规定和合同约定，运用客户委托资产进行投资，并按照合同约定收取费用或者报酬的业务活动。~未取得资产管理业务试点资格的期货公司，不得从事资产管理业务。”

也就是说，如果以公司，机构名义，在未拿到期货资产管理试点资格的前提下，开展代客理财经营业务，极容易陷入非法经营的误区。

而是否构成非法经营罪？笔者认为暂时还无法可依，因为构成非法经营罪的前提必须是违反“国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，而《期货公司资产管理业务试点办法》属于证监会发布的部门规章，并不属于国家规定，另外，资产管理业务是否属于非法经营罪中所要求的“期货业务”，笔者认为也存在一定的争议。理由如前文所述，资产管理业务本质上还是属于代客理财的投资业务，本身并不是中介、交易平台或者结算业务，其是否属于传统意义上的期货业务本身存在一定的争议。

当然，对于非期货公司而言，相对安全的方式就是以期货私募的形式代客理财，走合法的备案程序，拿到“中基协”的牌照进行期货市场投资。

实务中，存在以公司名义代客理财投资期货被指控非法经营罪的案例，如北京市朝阳区刘勇生、张剑非法经营案。本案中，法院认定，2013年2月至2015年初，被告人刘勇生伙同张剑在未取得相应资质的情况下，以中升嘉泽公司的名义，代理客户操作期货交易，与韩某等投资人签订《期货投资管理协议书》进行期货经营活动。投资人共计194人，其中110人报案。投资人投资本金为1011.7万元，缴纳管理费为360.565万元，造成经济损失1000余万元，最终，两名被告人以非法经营罪被判3年和6年有期徒刑。

综上所述，个人之间的代客理财，比如代亲戚、熟人操作期货账户，收取相应报酬，并不会涉嫌刑事法律风险，但是如果以机构、公司、组织名义对外开展此类业务，则应该取得相应的资质和牌照，否则，就有可能涉嫌非法经营的争议区。

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