P2P暴雷潮：如何以专业的方法与技能化解非法集资犯罪的辩护难题？

张王宏：广强律师事务所金融犯罪案件辩护律暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心主任

在今年的暴雷潮中，众多P2P平台倒下，大多涉嫌非法吸收公众存款罪，也有的被控集资诈骗罪，比如钱宝网的张小雷，又比如浙江万银电子商务有限公司（“中佳易购”平台）。非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，一般被统称为非法集资犯罪。

对非法集资犯罪的界定有不同的讲法。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法集资犯罪包括四个罪名，即：非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，欺诈发行股票、债券罪。

实务中，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪发案量比较大。

根据笔者通过中国裁判文书网所作的统计，所有涉及金融犯罪的38个罪名共计发案量123,500宗，而非法吸收公众存款与集资诈骗加起来就占了全部金融犯罪的42%。而擅自发行股票、公司、企业债券罪全部发案量仅51宗，占比仅0.0004%，欺诈发行股票、债券罪，发案仅2宗，占比几乎可以忽略不计。因此，本文讲的非法集资，特指非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。

第一个问题 以专业的方法应对专业问题：以非法集资案件中“非法占有目的”的认定为例

非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的区分标准，实务中，最核心的就是“非法占有目的”。“明知没有归还能力而大量骗取资金”，是实务中认定非法集资活动是否具有“非法占有目的”的重要依据，出自2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》。

非法集资之所以案发，往往都是因借款不能偿还而导致，而非法集资后期的借款，不可避免地面临“无力偿还”或“不能偿还”的问题。这部分贷款如果被认定为“明知没有偿还能力”取得，进而认定行为人具有“非法占有目的”，则行为人会构成集资诈骗罪或诈骗罪，面临最高无期徒刑的重判。反之，如果认定为非法吸收公众存款罪，则法定刑最高为十年。

非法集资后期借款，被认定为诈骗或集资诈骗的，在实务判例中均有出现。当年的吴英案就是直接从非法吸收公众存款罪改为集资诈骗罪。我近期办理的史某某涉嫌非法吸收公众存款罪，侦查机关在《起诉意见书》中，认定行为人“明知自己从事非法吸收公众存款犯罪行为已经造成巨大的亏损的情况下，仍然以帮助银行承兑汇票贴现、短期转贷和虚构合作做银行承兑汇票买卖生意为由”，向C借款800多万元，构成诈骗罪。

为什么办案机关会出现这种倾向？现实中有多种原因，仅仅在法律专业的角度来看，辩护律师要防止当事人被错误定罪，其中一个关键问题，就是防止当事人后期因为借款不能归还就被认定为“具有非法占有目的”。

“后期借款无法偿还”的认定依据，出自2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，其中共列举了7条标准。在这些标准前，有一段经典表述，为律师辩护和法官裁判所经常引用：“金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析… ”

此外，对非法占有目的，司法解释及最高检、最高法座谈会纪要有多次不同的表述：

在1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中，将非法集资非法占有为目的的情形归结为4种。在2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，归结为8种情形。 2017《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》则列举了5种情形。

归纳多次司法解释和相关文件表述，除了2001年司法解释中“明知没有偿还能力”的表述外，司法解释中关于“具有非法占有目的”的判断标准可总结为以下13种：

1．携带集资款逃跑的；2.挥霍集资款，致使集资款无法返还的；3.使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；4.抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;5.大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；6.资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；7.对资金使用的决策极度不负责任造成资金缺口较大的；8.归还本息主要通过借新还旧来实现的；9.集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；10.隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；11.拒不交代资金去向，逃避返还资金的；12.具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的;13.其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。”

以上13种表述中，1、2、3、10、11是相对容易证明和判断的，卷款潜逃、挥霍浪费、从事违法犯罪活动、隐匿销毁帐目、假破产假倒闭、拒不交代资金去向，一旦发生，证据相对直白简单，容易认定；而4-9项要做大量工作，抽逃资金问题、资金使用成本比例问题、决策不负责任导致资金缺口较大、主要以借新还旧偿还借款，要么较为隐蔽，难以查证，要么，需要大量的审核统计，或者需要对法律上因果关系的证明，相对来讲，费时费力。因此，实践中，只要行为主体达到了非法集资的入罪标准，再加上“明知不具有偿还能力”，就可以认定当事人具有非法占有目的。当然，其他13个认定标准，会被结合用以排除行为人具有非法占有目的。下文会在案例中一并阐述。

我们知道，“后期借款不能偿还”是一种客观事实，而“明知没有偿还能力”，需要根据外在客观行为或证据，对行为人内在主观认知作出的判断，这种证明，实际是一种推定的方法。如果行为人明确基于对经营发展的误判，或因市场风险，导致资金不能回笼，进而借款无法偿还，且有相关借款合同、银行流水、还款协议等证据、事实相印证，则不能认定行为人“明知没有偿还能力”，但是，这个结论，需要律师结合案件证据来证明。

就笔者经办的史某某被控非法吸收公众存款罪、诈骗罪案件中，侦查机关起诉意见书指控史某某后期对C的借款为诈骗，就此，辩护律师出具法律意见书提出：

1.行为人被刑事拘留前后，通过S将价值数百万元的门面房过户给债权人（有房产过户证明、契税完税证明等书证）；

2.在被刑拘期间，通过委托律师与债权人C沟通，承诺将价值数百万的一套房产过户给C（有史某某亲笔书写的《声明》为证），这足以说明史某某具有偿还C欠款的主观意愿。

以上两项，合计约1000万元的房产，相对800多万的欠款，可以证明是完全具备偿还能力的；

3.存在无偿帮C贴现承兑票据的行为（有相关承兑汇票、银行流水记录证据），这一点可证明，C明知史某某所从事的是承兑汇票生意，而且两人一度有合作系事实，并非虚构。

上面，从司法解释，也就是法律法规的层面对“非法占有目的”进行了全面的梳理。在这方面，必须做到穷尽法律法规的搜索。

另一方面，辩护律师应该做到的，就是穷尽案例的搜索。

就本人的办案经验看，检察官、法官特别看重律师的提供的既有案例，在我办理的广州市曾某涉嫌善林金融非法吸收公众存款罪案中，在批捕阶段当面与检察官沟通时，检察官查阅律师的辩护材料时，问：“有没有类似案例？”因此，除查找法律法规外，查找案例，特别是同一地同类情形的无罪案例，应当成为刑事犯罪案件辩护必须掌握的本领。

在史某某非法吸收公众存款罪案件的辩护中，笔者查找到（2016）赣11刑终318号肖克华非法吸收公众存款罪案。发现该案与史某某案高度相似：1.两个被认定为诈骗或集资诈骗的部分都涉及承兑汇票经营，2.都是被其他债权人催款紧急时才临时改变了资金支付的对象导致未能如约偿还欠款人，3.都不存在挥霍或转移隐匿和携款潜逃的情节。

在江西上饶的肖克华案中，原一审法院经审理认为，肖克华隐瞒资金链断裂的真相，以非法占有为目的，使用高回报率为诱饵的方法非法集资，骗取后期借款111.4万元，构成集资诈骗罪。 肖克华上诉后，二审法院认为，基于肖克华和债权人之前“有借有还” 的交易习惯和长期或者有经济往来、或者有合伙经营的事实，基于肖克华不存在挥霍、转移、隐匿财产、将资金用于违法犯罪、或者资金未用于生产经营等情形，这样，认定行为人具有“非法占有目的”的证据不足。最终，二审认定，肖克华对所欠的刘某1等人的111.4万元宜纳入其非法吸收公众存款的数额，上诉人及其辩护人关于肖克华的行为不构成集资诈骗罪的意见与事实和法律相符。

第二个问题  以专业技能化解非法集资案件辩护中的非专业化问题

为什么要讲非专业问题？

近三年来，笔者先后为10名犯罪嫌疑人成功实现取保，使15人在侦查阶段成功被释放，包括北京的焦某某，他被控涉嫌参与到睿某贷P2P互金平台非法吸收公众存款案，第37天被取保释放。从被刑事拘留，到审查批捕时被取保释放，实践中此类案件嫌疑人往往实质上是无罪的。但凡冤案、错案，从事后揭示的情况看，所遭遇的并非真正的法律问题，或者说，并非严格按法律规定办事，才导致出现了问题。

既然是律师执业过程中遇到的问题，那怕是非专业问题，也必须要化解，当然，所用的，还是专业的技巧与方法。

第一、巧妙运用各种法律文书

我曾听到公安民警讲过：律师的法律意见书我们从来都不看的。也经常会有听到同行埋怨，律师的法律文书没什么用！

实际上，我们应该反思，我们的法律文书使用的方法，我们的文书质量是不是有问题？

法律文书的运用，其实是针对不同情况时辩护策略的展示。

而之所以要研究辩护策略问题，是因为我们对公检法办案人员的心理要有所了解。

对公检法部门来说，所接触到的人，大部分确实都是有问题的、有罪的人，久而久之，形成一种职业习惯：过来我这里的人，基本都是有问题的，在这样的思维惯性之下，加之大家都是分工负责的，我按程序，把我要做的做好，其他的事情，反正有领导把关。

在我今年办理的梁某非法吸收公众存款罪案中，目前已进入审查起诉阶段。经过六月中的阅卷，发现问题很多，辩护律师提交了四份法律文书：《调取证据申请书》《非法证据排除申请书》《羁押必要性审查申请书》《关于对梁某涉嫌非法吸收公众存款罪一案作出证据不足不起诉决定的法律意见书》。

很多律师惯常的作法，在审查起诉阶段，就是提交一份《不起诉的法律意见书》，这已经让检察院产生审美疲劳了。

我们讲，辩护律师，一定要有无罪思维，为什么当事人、家属，都会凭直觉感觉到当事人是无罪的，而他们为什么还要找律师呢？就是因为律师懂得法律，其实律师不光应该懂得法律，更要懂得法律要怎样被表达出来，怎样通过证据的形式恰当地表达出来，这样才是有用的法律。

梁某非法吸收公众存款罪案，辩护律师坚定地认为这是一个冤案、错案。但因为办案机关惯性思维，加上当事人在归案过程中存在一些细节上的问题，所以一直到审查起诉阶段还被错误羁押，但基于阅卷，律师发现问题很严重：

该案共五名嫌疑人，梁排名第二，但卷宗里没有任何同案犯的供述。120多名报案群众也没有人指认梁某。为此，辩护律师拟定《调取证据申请书》，申请检察机关调取另四名同案犯的笔录；

梁某虽然借用涉案公司的办公地点，和涉案公司老总共用一个阁楼办公，但他并没有参与公司的任何管理、决策。

因此，律师在《调取证据申请书》，申请调取梁某参与公司管理的会议纪要、会议签到本、《投资协议》《借款合同》、参与管理的工作用电子邮箱记录、微信沟通记录、领取分红或薪酬的签名记录、领取提成的签名本。

其实，律师也知道，这些东西是没有的，即就是有，也是没有我的当事人签名的，没有的东西怎样调取呢？

这就是一个策略的问题，对于司法机关的错误，必须用足够明白、确切的方式让办案人员意识到问题的严重程度。

会见时，律师就得知，侦查民警存在诱供、欺骗和指名问供的非法取证问题，因此，将《非法证据排除申请书》《羁押必要性审查申请书》《关于对梁某涉嫌非法吸收公众存款罪一案作出不起诉决定的法律意见书》一并提交。

四份法律文书提交后，检察官与律师专门电话沟通，很明显，检察官已经了解了律师提交法律文书的内容。目前案件虽经两次退回补充侦查，并重报检察院，但律师申请调取的证据并没有补充。该案中的梁某可能被不起诉。

第二，非法集资案件中，辩护律师与检察官有效沟通的技能

对于谙熟刑事辩护规律的律师来说，“黄金37天”内争取不捕，一种特殊情况可以被视为是对辩护难度极限的挑战：检察官就认罪认罚退还赃款问题与辩护律师沟通，在看不到侦查机关证据材料的情况下，如何应对？

首先，第一时间与检察官沟通

“第一印象，非常重要；因为，从来就没有什么第二印象。”

为先于侦查机关，给侦监科检察官以先入为主的印象，辩护律师需要掐准时间提交法律意见。一般来说，第31天是案件去到检察院审查批捕的，但并不绝对。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十九条：“…对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。”现实中，有可能提前，为此，在临近30天时，应密切与检察院案管部门的沟通，以确保辩护意见及时送达。

北京P2P平台的非法吸收公众存款罪案件，律师就是在当事人被拘后第一天来到检察院，我第一时间把案件存在的问题告诉她。提醒她注意。

其次，关心检察官对案件的疑问，集中解决核心问题

基于对案件的充分了解和抢先一步的介入沟通，集中解答检察官问题才是最关键的，而严格来说，解答问题并非关键，关键在于表达的技巧与沟通的方法。总体来说，切忌 “一根筋”式的执拗，切忌掩盖案情，因为这个时候律师确实还没看到卷宗材料，而应努力做到“有进有退、沉稳冷静，坦然真诚。”

就我的经验来看，辩护律师应围绕以下检方感兴趣的问题重点做准备：

重要问题一： 是不是只提供了嫌疑人无罪的证据线索？

一方面，提交的无罪证据要尽量充足，只有一目了然、充足而有条理的大量证据，才能打消检察官的疑虑。

另一方面，需说明收集证据的方法，是否有发现有罪的证据；如有，则进一步说明相关证据的是否有问题或可信度如何。比如焦某某案中，根据前期会见及与当事人家属的沟通，可知因为人际关系紧张，前总经理刘某某可能在口供中讲到焦某某涉嫌犯罪。与检察官当面沟通时，检察官问：那有没有人举报他？对此，笔者坦诚告知检察官。同时，提示检察官：此供述提供者与焦某某存在对立，因此其证明力较弱；而且，就委托人所知，此证言为孤证，提请检察官在阅卷时，注意查阅有无其它证据能否印证此内容。

重要问题二：如果是股东，是否以技术、资金入股？

单位犯罪，是P2P平台所在公司股东难以回避的一个问题。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对单位犯罪中“相关人员”的定义，所谓“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员”。

根据上述法律规定和司法解释，股东并非必然构成犯罪，而一线聘任、雇佣人员也并非必然不构成犯罪。

在北京焦某某案中，当检察官提出“焦某某既然之前是国有公司高层技术管理人员，那他是以技术入股的啦”。对此，辩护律师因为早有准备，所以坦诚作答：焦虽为技术人员，但并非技术入股，焦某某因为公司内部的人事斗争，一直无法插手管理，包括技术方面，所以他才有时间全身心投入自己公司的管理。涉案的睿某贷平台技术人员另有其人，即Y，已于案发后被刑拘。

重要问题三：为何退出了管理？既然没参与管理，为何要注册为股东？

上述问题，是检察官没有问到的问题，但显然，上述问题，具有相当的深度，可以说，不解决这个问题，检察官心中的疑虑不能最终解开。对此，个人采取主动进攻的方法，即主动向检察官阐明：还在筹备阶段时，焦某某就受到刘某某和其亲信的嘲笑、排挤，所以自信技术过硬的焦某某，在涉案公司成立前另立亿某特科技公司，任总经理，全面负责管理工作。在涉案公司6月成立前一个月，即5月中，当事人即已退出公司管理，而之所以其仍担任涉案公司股东，乃是因为涉案公司总经理刘某某、申某某等同时为亿某特公司的股东，即三人在两家公司间形成交叉持股情况，同时，在焦某某注册为涉案公司股东时，涉案公司运营合法、规范，甚至被评选为北京市网贷协会观察员，并多次获奖（附图片）。即：焦某某与刘某某、申某某彼此以商业利益，结成合作关系，两人既有矛盾，又有合作，但焦某某并无介入涉案公司或P2P平台的任何管理工作，不应因其为涉案公司股东而追究其刑事责任。

现实中，P2P平台股东、高管等涉案的具体情形较多，更多情况下的重要问题应对，可网搜《P2P暴雷潮：股东、高管疑似被错抓错拘的七个特点与法律应对》，限于篇幅，不再赘述。

第三，非法集资案件中，刑事证据的提交方法与注意事项

刑法与刑诉法的规定，都强调证据的真实性、合法性，因此办案时，辩护律师提交证据的重点，要落实到确保证据的真实性上，并对由当事人提供的刑事证据给予充分的说明。

回首前述焦某某涉嫌P2P平台非法吸收公众存款罪案，庭前辩护的成功之处，电子证据的提供起到了重要作用。该案中，主要成功方法包括采取以下做法：

一是对证据材料的分析、挖掘和披露

电子证据是证据种类之一，而从证据分类的角度看，辩护律师以纸质打印方式提供的电子证据，多数属传来证据、无罪证据、言词证据、间接证据，证明力较弱，为更好发挥其证据作用，有必要对所拟证明问题进行挖掘、加工，以利于公权力机关采纳。这种加工，是从证据由表及里的分析，并依据生活常识和法理逻辑，加强证据对证明行为人无罪的证明力。

*表面上，是案发后微信群里，几名实际控制人讨论案发后处理问题，实质上，因为没有涉及委托人，故可以证明委托人没有参与案件。即“反推可知，焦某某没有参与平台的实际运营、管理、决策”。

*表面上，系投资者群中，投资者漫骂实际控制人的微信群内容，更深层次地剖析可知，其实质：其一，可印证行为人没有涉足公司管理运营；其二，行为人没有参与公司运营及平台管理的事实“为一般投资者所知悉”。

*表面上，系几名大股东关于案发后责任承担问题的争论，深层挖掘可得：其中没有提到行为人，反推可知：其一，之前平台的管理与运营，行为人是没有参与的，否则，需要承担相关赔偿责任；其二，行为人没有参与运营和管理这一事实，为众多股东所知悉和接受。

二是注明证据出处，提供证据及证据线索的来源

现实中，由于辩护律师的介入时间较晚，且当事人及家属所提供证据受较多不确定因素影响。出于安全的考虑，也为方便办案机关核实，应当注明证据的来源。

三是声明免责部分，提请公权力机关核实

在北京焦某某涉嫌睿某贷平台非法吸收公众存款罪案中，笔者在提交给检察院的《不予批准逮捕法律意见书》中特别声明：关于相关线索、材料的特别说明（包括以上和以下）：相关附件材料均是M提供给辩护律师的，辩护律师代为向贵院提交相关证据，仅仅是向贵院提供相关线索，以供贵院尽快查明事实。对于相关材料的真实性、合法性、关联性等问题，应以公安机关侦查核实情况为准。由于本案属于刑事案件，应先由侦查机关核实，辩护律师对相关线索、材料的没有核实义务和能力，辩护律师不承担因相关资料不属实导致的任何责任。

（注：本文根据《第二届紫华金融论坛》《刑辩基本技能培训》讲课课件整理，发表时有所删节）

【关键词】非法吸收公众存款罪；集资诈骗罪；非法集资犯罪；非法占有目的；无罪辩护；张王宏律师；金牙大状；广强律师事务所；金融犯罪辩护；金融犯罪辩护律师；互联网金融犯罪辩护；互联网金融犯罪辩护律师；专业技巧；专业方法

张王宏律师完成于二O一八年八月十一日

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