把握“社会危险性”审查，争取“全程优惠”

李泽民：广强律师事务所副主任、经济犯罪辩护律师暨金牙大状刑事律师团队经济犯罪辩护与研究中心主任

陈健炜：广强律师事务所.金牙大状刑事律师团队经济犯罪辩护与研究中心核心成员

能不能取保，或者改为监视居住？能不能轻判？能不能判缓刑，或假释、减刑？能不能保外就医？这是当事人在案件不同诉讼阶段中很关心的问题。

从大量的司法解释中发现，“社会危害性”“社会危险性”“人身危险性”是影响获得上述结果的一个非常重要的判断标准。

但是，在不同诉讼阶段内争取上述好结果的过程中，“社会危险性”是更具运用价值的，而实现“社会危险性”的运用价值需要由专业的律师和当事人间共同配合才能取得最大化成功。

一、“社会危险性”为何重要

在刑法理论中，“社会危害性”“人身危险性”的纠葛长期存在，说理过程中不但剪不断，还理还乱。然而，“社会危险性”一词即使早有存在，却受关注度没有前二者高，直到近些年才逐渐被刑事理论界集中讨论。陈伟教授在《“人身危险性”与“社会危险性”的纠缠与厘定》一文中认为“人身危险性”是“（人的）社会危险性”，并认为社会危害性是行为的属性，而（人的）社会危险性是行为人的属性。

我们看来，“社会危险性”与“社会危害性”“人身危险性”间是相互联系又各处不同阶段的关系，刑法理论在这方面的观点变化，实际上是受到刑法实务的影响的。与刑法理论所关注的范围不同，我国的刑事实务中是以个罪为关注核心的，所以在无罪推定和有利于嫌疑人的原则下，三者间存在着如下的阶段顺序：“社会危险性”存在于判决前的诉讼过程中→“社会危害性”是由判决结果所确定的→“人身危险性”是判决后转化为刑事制裁所预防和削减的对象的。

所以，以判决为节点，判决成立了犯罪就意味着行为人实施的行为和造成的后果具有“严重的社会危害性”，而成立的犯罪的轻重程度代表了所具有的“严重的社会危害性”的大小。在这个结果之后，“社会危害性”就会转化为行为人的“人身危险性”，是“社会危害性”从法律结果意义转化为社会生活意义的形态。

然而，得到判决结果前的各个诉讼过程中，“严重的社会危害性”作为被评判的对象，需要对“实害性”和“危险性”作出全方位多层次的考察和证明才能综合认定具体的“社会危害性”。其中，尽管“实害性”方面以结果为主要判断标准一般具有较大的客观性，但也还是处于“待证明”“待证实”过程，并非完全确定的；而“危险性”方面由于是一种判断产物，本身就具有较大不确定性。所以“社会危险性”的内容应当包括“行为与结果有待被证明的实害性”和“行为人所具有的危险性”两方面，本质上就是“社会危害性”处于有待被证明、证实的阶段的形态。因此，“人身危险性”作为后阶段的形态，也是会受到“社会危险性”的影响的。

综上所述，刑事实务中能够现实快速、长期影响是否可以获得取保、改监视居住、轻判、判缓、假释、减刑、保外就医等的好结果，了解和运用好“社会危险性”很重要！

二、“社会危险性”的实务价值

“社会危险性”在刑法实务中各个诉讼阶段具有重要价值，根据刑法和司法解释的规定，结合“社会危险性”与“社会危害性”“人身危险性”的关系，“社会危险性”对以下方面均会产生关键影响：

（一）侦查阶段

1. 取保候审

《刑事诉讼法》第六十五条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”和“患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的”犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审。第七十条规定，“取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的社会危险性，案件的性质、情节，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济状况等情况，确定保证金的数额。”

2. 监视居住

《刑事诉讼法》第七十二条规定，人民法院、人民检察院和公安机关“对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。”也就是说，上述有关取保候审条件满足，但难以寻得保证人或交纳保证金的，可以采用监视居住。

3. 审查逮捕

《刑事诉讼法》第七十九条规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性的，应当予以逮捕。相应的，在《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》中，对“社会危险性”审查的主要内容作出了较为详细的规定。同时，明确指出公安机关提请逮捕犯罪嫌疑人的，应当同时移送证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的证据。对于证明犯罪事实的证据能够证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的，应当在提请批准逮捕书中专门予以说明。对于证明犯罪事实的证据不能证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的，应当收集、固定犯罪嫌疑人具备社会危险性条件的证据，并在提请逮捕时随卷移送。人民检察院审查认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据，并结合案件具体情况综合认定。必要时可以通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见等方式，核实相关证据。依据在案证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，人民检察院可以要求公安机关补充相关证据，公安机关没有补充移送的，应当作出不批准逮捕的决定。

（二）审查起诉阶段

1.不起诉处理

《刑事诉讼法》中规定了法定不起诉、酌定不起诉、证据不足不起诉和未成年人附条件不起诉等四种可作不起诉处理的情况。

由于这是在审判阶段前，而“社会危险性”审查又属于明确规定或隐性必要的审查内容，所以“社会危险性”的轻重直接对是否作出起诉决定产生影响。如果检查机关认为“社会危险性”显著轻微或轻微，获得不起诉处理的机会将大大增加。

2.起诉意见

即便检察机关最终决定提起公诉，但“社会危险性”情况也会影响公诉人在《公诉意见书》中对当事人的定罪量刑提出的意见。根据实务经验，《公诉意见书》对法院的判决结果能够产生很大的影响。

（三）审判阶段

1.定罪

《刑法》第五条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。第十三条规定，一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

结合其它刑事法律规定，实务中“社会危险性”转化为“社会危害性”越轻，就越有获得无罪处理的机会。

2.量刑

《刑法》第六十一条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。从大量的刑事法律规定中总结可知，“社会危险性”本身，及其转化为“社会危害性”和“人身危险性”的情况，将对量刑产生直接影响，“社会危险性”越轻，轻判的可能性就越大。

3.缓刑

《刑法》第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合条件的，可以宣告缓刑。这里的“条件”实际上被包含在“社会危险性”的考察内容中了，所以对“社会危险性”的考察也能对判缓产生影响效果。

4.非刑罚处罚措施和禁业规定

《刑法》第三十七条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。第三十七条之一规定，因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。

也就是说“社会危险性”较低的，在审判阶段转化为“社会危害性”时，可能以定罪免刑或免罚方式进行处理，同时也对是否被施加禁止从业产生显著影响。

（四）执行阶段

1.假释

《刑法》第八十一条规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。

结合《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》相关规定，实际上“社会危险性”的轻重依然是对假释与否或者其程度的决定起到关键的影响。

2.减刑

《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第二条规定，对于符合减刑条件的案件，在办理时应当综合考察罪犯犯罪的性质和具体情节、社会危害程度、原判刑罚及生效裁判中财产性判项的履行情况、交付执行后的一贯表现等因素。

法院判决所认定的犯罪和确定的刑事责任及处以的刑罚是减刑的基点。因此，“社会危险性”考察首先是通过对定罪确责和量刑产生影响而影响减刑的基点。其次，“社会危险性”的具体内容对争取减刑的隐性影响因素“人身危险性”是具有前置性的，“人身危险性”的考察是参考“社会危害性”判断的，而确定“社会危害性”是必定通过考察“社会危险性”而实现的，所以评判被行刑人的“人身危险性”不可避免的要参考“社会危害性”的内容。概言之，判决前的诉讼阶段中对“社会危险性”认定得越轻，被行刑人在受刑时获得减刑的机会和程度就越大。

3.保外就医

《刑事诉讼法》第二百五十四条规定，对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有严重疾病需要保外就医的，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女（此项也适用于被判处无期徒刑的罪犯），或者生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的罪犯，可以暂予监外执行。但是，对适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。

4.强制医疗

《刑事诉讼法》第二百八十八条规定，强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估。对于已不具有人身危险性，不需要继续强制医疗的，应当及时提出解除意见，报决定强制医疗的人民法院批准。

（五）羁押必要性审查

羁押必要性审查横跨批准逮捕后的侦查阶段、审查起诉阶段和判决前的审判阶段。《刑事诉讼法》第九十三条规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。

与上述规定配套的，《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第十八条规定，经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有规定情形，且具有悔罪表现，不予羁押不致发生社会危险性的，可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议。

三、实务中“社会危险性”的主要考察内容

我们在前文说到，“社会危险性”不仅具有理论价值，更在刑法实务中与我们各个阶段所重点关心的“好结果”息息相关。那么，“社会危险性”究竟主要审查哪些内容就决定了我们需要在哪些方面作出及时应对。

通过归纳刑法、刑事诉讼法和司法解释的规定，结合实务经验，“社会危险性”主要但不限于考察以下内容：

（一）是否有实施新的犯罪的可能

1. 是否有多次作案、连续作案或者流串作案的情况。

2. 是否有近3年内曾因涉嫌故意犯罪被刑事拘留，因情节轻微被撤销案件或被不起诉的，又故意实施新的犯罪的情况。

3. 是否有近3年内曾因违法行为受到过两次以上行政拘留处罚或者近1年内曾因违法行为受到过一次行政拘留处罚，又故意实施犯罪的情况。但前述行政处罚为构成本次犯罪条件的除外。

4. 是否有具有吸毒、赌博等恶习，且无合法稳定收入来源的情况。

5. 是否有扬言继续犯罪或纠集人员、准备犯罪工具等证明其已经开始策划、预备实施新的犯罪的情况。

（二）是否有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险

1. 是否涉嫌危害国家安全犯罪或者以报复社会为目的的犯罪。

2. 是否有证据或者迹象表明犯罪嫌疑人在案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的犯罪。

3. 是否在黑恶势力或恐怖活动犯罪、有组织犯罪中起组织、领导、策划、指挥或其他重要作用的情况。

4. 是否有所犯罪行在当地引起公愤或者造成较大社会影响不予羁押可能激化矛盾，引发群体性事件等严重后果的情况。

（三）是否可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供

1. 是否有证据证明有犯罪事实，但犯罪嫌疑人拒不供认或者作虚假供述的情况。但合理辩解除外。

2. 共同犯罪案件中，是否有同案主要犯罪嫌疑人在逃，犯罪嫌疑人不如实、全面供述犯罪事实或者与同案在逃犯罪嫌疑人在犯罪过程中联系密切，不逮捕可能向在逃犯罪嫌疑人通风报信、串供；或者有证据证实犯罪嫌疑人有其他重大犯罪嫌疑待查证，不逮捕可能有碍全案侦查的情况。

3. 是否有到案前已经着手实施或到案后企图实施毁灭、伪造、隐匿、转移证据的情况。

4. 是否有采取威逼、恐吓、利诱、收买等手段阻挠、干扰证人作证的情况。

5. 是否有隐瞒重要犯罪事实或者拒绝提供本人持有的重要证据，妨碍诉讼的情况。

（四）是否可能对被害人、举报人、控告人事实打击报复

1. 是否有恐吓、扬言或准备、策划对被害人、控告人、举报人实施打击报复的情况。

2. 是否有因与被害人、控告人、举报人长期矛盾引发的犯罪，到案后态度恶劣，拒不认罪悔罪，且矛盾尚未化解的情况。

3. 是否有利用职权对被害人、控告人、举报人事实刁难、要挟、迫害等行为的情况。

4. 是否有采取其他方式滋扰被害人、控告人、举报人的正常生活的情况。

5. 对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪等案件，是否有可能对佐证的鉴定人、被害人、举报人或者前述人员的近亲属进行威胁或者打击报复的情况。

（五）是否可能自杀或者逃跑

1. 是否有犯罪后曾经自杀或者自残的情况。

2. 是否有以暴力、威胁手段抗拒抓捕的情况。

3. 是否有作案后为逃避刑事责任一直潜逃在外，并在潜逃中被抓获归案的情况。

4. 是否有迹象表明准备自杀、自残或者逃跑的情况。

（六）是否有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，身份不明

1. 是否有犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址等身份信息，侦查机关通过指纹对比、网上户籍信息查询方式无法确定其真实身份的情况。

2. 是否有犯罪嫌疑人虽有供述，但经网上户籍信息查询或者向户籍派出所调查，核实不相符的，或者明显虚假、无法核实的情况。

（七）是否有违反取保候审、监视居住规定，而应当逮捕的情形

1. 是否有故意实施新的犯罪。

2. 是否有企图自杀、逃跑，逃避侦查的情况。

3. 是否有实施毁灭、伪造证据，串供或者干扰证人作证，足以影响侦查工作正常进行的情况。

4. 是否有对被害人、证人、举报人、控告人及其他人员实施打击报复的情况。

（八）是否有违反取保候审、监视居住规定，而可以逮捕的情形

1. 是否有被取保候审的犯罪嫌疑人未经批准，擅自离开所居住的市、县，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自离开所居住的市、县的；被监视居住的犯罪嫌疑人未经批准，擅自离开执行监视居住的处所，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自离开执行监视居住的处所等情况。

2. 是否有无正当理由经传讯不到案，造成严重后果，或者经两次传讯不到案的情况。

3. 是否有被取保候审的犯罪嫌疑人住址、工作单位和联系方式发生变动，未在二十四小时以内向公安机关报告，造成严重后果的情况。

4. 是否有被取保候审的犯罪嫌疑人违反规定进入特定场所、与特定人员会见或者通信、从事特定活动，严重妨碍诉讼程序正常进行的情况。

5. 是否有被监视居住的犯罪嫌疑人，未经批准，擅自会见他人或者通信，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自会见或者通信的情况。

（九）规定的考察所涉嫌的犯罪的实害性轻重情形

1. 是否有所犯罪行可能判处十年有期徒刑以上的刑罚的情况。

2. 是否有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的情况。

（十）其他具有社会危险性的情形

由于不同案件会有其特有的情况和细节，因此，刑法、刑事诉讼法和司法解释规定并不限于上述情形，如果未规定但却合理且有证据证明的可影响“社会危险性”的情况，也可以作为考察社会危险性的依据。

结语：在刑事诉讼中，对任何一个刑事案件作出判决和裁定，都必须综合全案情节和证据进行评判。同时，由于“社会危险性”对后续的“社会危害性”“人身危险性”的认定有直接的决定性影响，并对各个诉讼阶段中的“好结果”有关键影响，所以及时由专业人士介入，精准把握好“社会危险性”审查阶段的机会，对于最大化保护当事人合法权益将起到关键作用。因此，公安机关提请逮捕前30天之重要性之一就在于可以更及时的维护当事人在“社会危险性”审查上的合法权益，而提请逮捕到判决前的阶段仍然有很大机会争取“好结果”也在于有机会在具有不确定性的“社会危险性”被转化为具有确定性的“社会危害性”的过程中争取最大化的保障当事人的合法权益不受侵害。但要注意，把握“社会危险性”审查的机会，需要当事人及其家属与律师加强沟通与配合，才能实现最优化运用。因为法律法规规定是“死”的，但其在实务中的运用是“活”的，激发对当事人有利的“活力”需要律师的专业与当事人信任，以及双方的有效合作。

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