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以案说法:涉嫌赌博罪小心莫入开设赌场罪,否则后果很严重 ——赌博罪与开设赌场罪的界线

办案律师/作者: 周筱赟 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-07-12

以案说法:涉嫌赌博罪小心莫入开设赌场罪,否则后果很严重

——赌博罪与开设赌场罪的界线

周筱赟:税务犯罪案件有效辩护、广强律师事务所税务犯罪辩护与研究中心研究员

赌博罪和开设赌场罪,均规定在《刑法》第303条中:

【赌博罪】以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

【开设赌场罪】开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

显然,对开设赌场罪的处罚比赌博罪更重。

开设赌场罪是2006年的《刑法修正案(六)》从赌博罪中分离出来的新罪名,此前的赌博罪包括了以营利为目的,聚众赌博、开设赌场和以赌博为业三种行为。开设赌场罪单列之后,赌博罪就只包括了聚众赌博、以赌博为业两种行为。

涉嫌赌博罪的当事人,小心莫入开设赌场罪,否则后果很严重!因为对于聚众赌博行为,只有组织者和以赌博为业者才可能成为赌博罪的犯罪主体,其他参赌人员并不构成赌博罪,而是处以行政处罚。而开设赌场罪,提供帮助者都可能构成共同犯罪。由于开设赌场罪的社会危害性更大,其处罚比赌博罪更重。

最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字[2008]36号)第43条规定:以营利为目的,聚众赌博,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)组织三人以上赌博,抽头渔利数额累计五千元以上的;

(二)组织三人以上赌博,赌资数额累计五万元以上;

(三)组织三人以上赌博,参赌人数累计二十人以上的;

(四)组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的;

(五)其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。

以营利为目的,以赌博为业的,应予立案追诉。

赌博罪与开设赌场罪在客观上,均可表现为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为,在聚众赌博方面存在重合,所以在司法实务中,有时很难区分,有可能造成同案不同判的情形,影响司法的公平公正。因此,严格区分赌博罪和开设赌场罪就显得非常重要。也能为辩护律师为被控开设赌场罪的当事人有效辩护提供思路。

最高人民法院《刑事审判参考》第58集(2007年第5集)中对聚众赌博与开设赌场的行为该如何区分提出了具体的标准:

一是聚众赌博的规模一般较小,而开设赌场的规模一般较大,其营业场所大,赌博的工具齐全,赌博方式多样,有专门为赌场服务的人员;

二是聚众赌博的场所具有不固定性,有时是临时租赁,有时是临时在宾馆里开房进行的,而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所;

三是聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点,而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点;

四是聚众赌博一般具有隐秘性,而开设赌场一般具有半公开性;

五是聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动,而开设赌场的经营者一般情况下不亲自参与召集、组织人员参与赌博;

六是聚众赌博的赌头本人有时会参与赌博,开设赌场的经营者本人一般不会参与赌博。

随着网络的普及,开设赌场并不一定是发生在现实空间中,同样也包括网络空间。公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见 》(公通字[2010]40号)规定:利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:

(一)建立赌博网站并接受投注的;

(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;

(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;

(四)参与赌博网站利润分成的。

我们从两个正好相反的判例,来具体分析赌博罪和开设赌场罪的区别。

案例一

陕西省华县法院(2011)华刑初字第00110号刑事判决书

【基本案情】

2011年3月底,被告人白某某、“老三”(在逃,身份待查)在华县赤水镇蒋家村白家组村东白某某家果园内、村西树林内、渭河大坝北侧遇仙河河道树林内等地开设摇宝赌场,每天在13时许或18时许各开一至两场,每场一至两个小时,参赌人员每场三十余人。赌场内部安排有专门的放哨人员、赔注人员、运输赌客车辆等,组织严密,分工明确。赌场内设定以摇骰子押单双赌输赢的形式进行赌博。2011年4月中旬,被告人岳某以股东形式入股加入,4月底,被告人杨某某加入。赌博时,首先由白某某等股东人员组成庄家(该赌场内称为“把子”,由白某某负责)叫“台子”,“台子”费10000元或20000元,股东们约定一定的比例。然后由宝官拿两个麻将骰子放入扣在一起的碟、碗中摇单双,其他赌客押单双。赌注100元起步,2000元封顶,开骰子后,点数是单,就给押单者赔注而杀押双者的注,否则相反。赔注杀注之后余额即为庄家所赢,由股东们按照之前约定的比例进行分成。白某某每场提取3000元利润,支付完赌场内工作人员工资后剩余部分为股东所得,按比例分成。2011年5月4日15时许,华县公安局在华县赤水镇蒋家村白家组东果园内查获赌场,收缴赌具台布、绳子、对讲机等物,被告人白某某、岳某、杨某某逃离现场。2011年5月24日,被告人白某某到华县公安局投案;5月30日,被告人岳某到华县公安局投案;6月21日,被告人杨某某到华县公安局投案。

【判决】

本院认为,被告人白某某以营利为目的,提供赌博的场所及用具,供他人进行赌博,本人从中营利,其行为已构成开设赌场罪。被告人岳某、杨某某以入股形式参与,属开设赌场罪的共犯,其行为亦构成开设赌场罪。在共同犯罪中,被告人白某某系积极实施者,属本案主犯,被告人岳某、杨某某起次要作用,属从犯,依法予以从轻处罚。鉴于三被告人均能主动投案,如实供述犯罪事实,属自首,依法均予以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条一款、第三十七条之规定,判决如下:

一、被告人白某某犯开设赌场罪,判处有期徒刑八个月,并处罚金20000元;

二、被告人岳某犯开设赌场罪,判处管制一年,并处罚金10000元;

三、被告人杨某某犯开设赌场罪,免予刑事处罚。

【评析】

本案的被告人之所以构成开设赌场罪,而非赌博罪,笔者分析理由是:

一、开设赌场是有一定的规模,能吸引不特定多数人前来参赌,且内部有专门的放哨人员、赔注人员、运输赌客车辆等,组织严密,分工明确。在本案中,被告人开设赌场,规模较大,具有持续性和半公开性,为附近一定范围内的人所知悉,能吸引不特定多数人前来参赌。而聚众赌博的规模比较小,利用自己的人际关系在小范围组织他人赌博,参赌人员相对固定,多是亲戚朋友。

二,开设赌场,一般都有固定的营业地点和场所。在本案中,被告人在华县赤水镇蒋家村白家组村东白某某家果园内、村西树林内、渭河大坝北侧遇仙河河道树林内等地开设摇宝赌场,地点相对固定。而聚众赌博的场所具有不固定性,一般是在宾馆临时开房进行。

三,开设赌场的时间具有持续性和稳定性。在本案中,赌场每天在13时许或18时许各开一至两场,每场一至两个小时,参赌人员每场三十余人。即只要在营业时间内,赌场对赌博人员开放,赌博人员只要到赌场就能参与赌博,不需要临时组织。而聚众赌博,时间一般具有临时性、短暂性的特点,每次都需要临时邀约。

案例二

浙江省平湖市人民法院(2012)嘉平刑初字第291号刑事判决书

【基本案情】

2012年2月上旬的一天,被告人沈少奇、胡永良经预谋决定合伙开设赌场,并约定赌博的相关事宜,包括赌场内赌博的形式和大小,抽头的形式及二人各自联系参赌人员等,后被告人沈少奇联系安排被告人吴某在赌场内负责抽头,并安排被告人杨某负责开宾馆房间供聚众赌博用。

1、2012年2月13日下午,被告人沈少奇、胡永良、吴某等人在本市钟埭街道西林寺东区4幢1单元101室赌博,纠集参赌人员张俊超等人用扑克牌以“牛牛”的形式聚众赌博,抽头获利2000余元。

2、2012年2月13日晚,被告人沈少奇、胡永良、吴某、杨某等人在本市当湖街道平湖新君豪大酒店8701房间赌博,纠集参赌人员金伟、蒋娟良等人用扑克牌以“牛牛”的形式聚众赌博,抽头获利2000余元。

3、2012年2月14日晚,被告人沈少奇、胡永良、吴某、杨某等人在本市当湖街道平湖新君豪大酒店8701房间赌博,纠集参赌人员张俊超、蒋娟良等人用扑克牌以“牛牛”的形式聚众赌博,抽头获利2000余元。

4、2012年2月15日晚,被告人沈少奇、胡永良、吴某、杨某等人在本市当湖街道平湖新君豪大酒店8702房间赌博,纠集参赌人员金伟、蒋娟良等人用扑克牌以“牛牛”的形式聚众赌博,抽头获利2400余元。

【判决】

本院认为:被告人沈少奇、胡永良、吴某、杨某以营利为目的,多次伙同他人聚众赌博,其中被告人沈少奇、胡永良、吴某抽头获利8400余元,被告人杨某抽头获利6400余元,其行为均已构成赌博罪,系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立,应予支持。在共同犯罪中,被告人沈少奇、胡永良起主要作用系主犯,对于主犯应当按照其所参与的全部犯罪处罚,被告人吴某、杨某起次要作用,系从犯,对于从犯依法应当从轻处罚。上述四被告人在归案后均能如实供述自己的犯罪事实,依法可以从轻处罚。被告人杨某犯罪情节较轻应酌情从轻处罚并可适用缓刑。被告人沈少奇、杨某的辩护人提出的从轻辩护意见予以采纳。据此,为惩治犯罪,根据四被告人在共同犯罪中的地位、作用及犯罪的事实、情节,依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款,第二十六条第一、四款,第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款及第六十四条之规定,判决如下:

一、被告人沈少奇犯赌博罪,判处有期徒刑九个月,并处罚金8000元;

二、被告人胡永良犯赌博罪,判处有期徒刑九个月,并处罚金8000元;

三、被告人吴某犯赌博罪,判处有拘役五个月,并处罚金4000元;

四、被告人杨某犯赌博罪,判处拘役四个月、缓刑一年,并处罚金3000元;

【评析】

本案被告人预谋决定合伙开设赌场,但法院定为赌博罪,而非开设赌场罪,笔者分析理由是:

一、聚众赌博的规模比较小。本案中,二人约定各自联系参赌人员,是利用自己的人际关系在小范围组织他人赌博,参赌人员相对固定,多是亲戚朋友。而开设赌场是有一定的规模,能吸引不特定多数人前来参赌,且内部有专门的放哨人员、赔注人员、运输赌客车辆等,组织严密,分工明确。

二,聚众赌博的场所具有不固定性。在本案中,被告人是临时在宾馆开房进行,且房间不固定。而开设赌场罪,一般都有固定的营业地点和场所。

三,聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点,在本案中,被告人是临时打电话邀约,一次聚众赌博后,下次赌博再次临时组织。而开设赌场的时间具有持续性和稳定性,在营业时间内,赌场对赌博人员开放,赌博人员只要到赌场就能参与赌博,不需要临时组织。

关键词:开设赌场罪 赌博罪 有效辩护 辩护律师


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周筱赟
周筱赟广强律师事务所税务犯罪辩护与研究中心秘书长
证件号:19011810117856
紧急刑事案件咨询可直接加广强律师事务所主任、刑事律师王思鲁微信向他反映(通过王律师手机13802736027)
如情况紧急,请直接致电:13802736027 电话:020-37812500
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