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私募、众筹及P2P平台涉嫌非法集资的法律风险分析与辩护方法及有效、无罪辩点归纳

办案律师/作者: 张王宏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-07-11

作者:张王宏 广强律师事务所金融犯罪辩护律师暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心主任

私募投资,是以非公开发行的方式,向具有特定资格的特定投资者募集设立的,主要从事未上市股权或证券的一种集合理财方式,一般包括合伙制、公司制或契约制等三种组织形式。随着国内金融市场的繁荣,私募股权基金、阳光私募等以私募为核心的投资大量兴起,同时,股权投资基金、创业投资、创业风险投资、定向发行债券等,虽未采用私募名称,实质仍为私募形式。截止2016年4月底,在基金业协会登记并开展业务的私募证券、私募股权、创投等私募基金管理人8834家,备案私募基金28534只,私募从业人员超过40万人。根据法律法规和规章,我国对“私募”的标准比较一致,包括:(1)募集对象人数的限定,并对特定投资者设定穿透检查制度;(2)不得定期返息;(3)不得公开募集;(4)自然人投资者投资金额不得少于100万元人民币,单位净资产不低于1000万元;(5)工商注册及备案。众筹,一般而言是通过网络上的平台连结起赞助者与提案者,是向多数人募资,以支持发起的个人或组织的行为,包括公益型、实物型、债权型和股权型。P2P是英文person-to-person的缩写,意即个人对个人,是一种将小额资金聚集起来借贷给有资金需求者的一种民间小额借贷模式。

私募、众筹,均是股权融资需求借助互联网技术的新发展,具有相当的共通性。具体来说,在不少政策性文件中,对众筹的禁止性规定,往往需要参照私募基金相关法律法规规章。而债权众筹和P2P平台,都是民间借贷立足互联网平台的全新形式。

非法集资犯罪,根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》,是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债权、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众募集资金并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或者给予回报的行为。其中主要罪名包括集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪。结合《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条,非法集资活动应同时具备以下4个条件:(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

合法的私募投资或债权、股权众筹,并不涉及非法集资法律风险。比如,私募都不得向不特定对象宣传并吸收资金,又比如,不得承诺回报。单纯的信息中介型P2P平台,同样不存在刑事法律风险,而一旦实施自融、担保、自建存管平台、错期分割债权以及形成资金池,往往在违反行政监管法规规章的同时,也触及到刑事法网。实践中,私募发起人、众筹股东、P2P平台,出于募集资金的迫切需要,采取各种变通手法,而在回报无法满足投资人后,导致资金链断裂,并会因为投资人报警,发现募集资金、资金运作不规范,进而认定构成非法集资犯罪。

司法实务中,非法私募等活动涉嫌非法集资,已有判例可查,笔者结合相关案例,重点就私募、众筹、P2P平台涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的法律风险、辩护方法及无罪辩护要点,结合自己办理善林金融、睿信贷、联众公司等互联网金融犯罪案件辩护经验,进行整理,以供司法实务辩护参考。

一、私募股权在司法实务中的常见刑事法律风险

(一)募集形式

私募投资的定向推介只能针对合格投资者,投资公司或投资咨询公司、第三方供销机构可以向合格投资者特别推介。《证券投资基金法》设置了私募投资的禁止性规定:“非公开募集基金,不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。”

根据现实的判例,上述违反行政管理法律规定的行为,可能招致触犯刑法。根据深圳市中级人民法院(2016)粤03刑终1721号刑事裁定书,朱某安、刘某丽等人在深圳市南山区云南菜馆、深圳市观澜山水田园、东莞市樟木头、深圳市大梅沙酒店等地召开销售“善X105基金”的招商会,在与位于韶关市的中某行公司筹备成立中某行善X资产管理控股集团有限公司代销中某行产品之际,公开对投资者宣称已控股中某行公司,在善X公司网站上宣传善X公司为新成立公司的子公司,每周带投资者到中某行集团参观,从而对外销售“善X105基金”,构成向不特定对象公开宣传投资。

(二)投资收益和基金管理费计提

私募基金投资为风险投资,收益具有不确定性,投资人按照持有份额享受收益,既可能赢取高额回报,也有可能投资全损,禁止承诺保底约定。基金管理费计提指理财专家管理费用及业绩报酬的提取,具有两个特点:其一管理人的回报与募集资本分离,其二是计提受到严格限制。为激励管理人,国内外的通行做法是由基金管理人持有一定的基金份额,同时设置严格的转让条件,另外,也可约定一定比例的管理费,外加一笔业绩报酬。但国家证监会2001年发文规定基金经理不得计提业绩报酬。

现实中,投资人往往是看到收益才决定投资,因而基金管理人、代销机构在推荐基金时,往往承诺回报,并突破基金管理费计提规定,触犯法律红线。在陈某非法吸收公众存款罪案中,2003年开始,陈以飓寰公司名义与客户签订《投资代理项目合同》,约定为客户代理投资商品期货交易,承诺24%的年固定投资收益率。在连年亏损后,陈在2005年开始,虚构期货交易高盈利的事实,发动员工招揽客户,在签订的合同中,约定客户最多承担10%的亏损风险,超过24%的投资收益由飓寰公司与客户按比例分成,同时飓寰公司按客户投资本金的2.5%收取居间费。至2010年11月案发,陈某先后与580名客户,签订投资管理合同2117份共4.5亿元,其中263份合同中202名客户资金未结清。

(三)投资对象上

为确保投资者的合格,《私募投资基金监督管理暂行办法》规定了严格的穿透核查制度,以确保最终投资者为合格投资者并合并计算投资人数。实践中,代销机构虽然采取了一对一的推荐方式,但如果对信息接收者不加区别,向非合格投资者投放信息,仍属于公开发行。在北京市第三中级人民法院(2017)京03刑终544号刑事裁定书中,吕锋在销售中金赛富投资有限公司、北京中金赛富投资基金管理有限公司的投资基金和信托产品过程中,采用电话推销、个人推介、发放宣传资料等方式,同样被认定为采用了向不特定公众募集资金的宣传方式。

(四)运作资金管理上

私募基金管理具有外部性特殊,比如阳光私募基金需要借助信托公司发行,经过备案后将资金交由第三方银行托管,有定期业绩报告的投资于股票市场。现实中,私募基金不设立第三方托管人,由基金管理人兼任,以集资人帐户接收管理资金,或虚构托管机构,提供境外公司名义的“中转帐户”或境外公司网站等,实际为投资人控制的帐户,变私募为委托理财,从而演变为非法集资犯罪。

(五)投资者人数问题

《私募投资基金监督管理暂行办法》规定:“私募基金应当向合格投资者募集,单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。”根据《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》的相关规定,如果投资者直接申购私募基金,该私募基金发行的投资者不能超过200人;采用有限责任公司及合伙企业组织形式的私募基金,投资者人数不能超过50人;采用股份有限公司组织形式的私募基金,投资者人数不能超过200人。结合前述穿透核查制度,如果某个实体是专门为投资于私募股权基金,则其不过是这些投资者的一个工具,其面纱必须被刺破,这个实体的每一个受益人都被单独计算为私募基金的投资者。

在前文提及的北京市第三中级人民法院(2017)京03刑终544号刑事裁定书中,吕锋作为中金赛富投资有限公司、北京中金赛富投资基金管理有限公司法定代表人暨实际控制人,以个人出资或中金赛富、北京中金赛富出资设立了北京中金赛富投资管理中心、北京中金久富投资管理中心、北京中金首富投资管理中心、北京中金仁富投资管理中心、北京中金天富投资管理中心、北京中创投财富资产管理中心等六个有限合伙企业,以投资上述合伙企业的形式,销售多种“投资基金”、“信托产品”,实际共计向327名投资人(单位)吸收资金共计9亿余元。

(六)信息披露与“路演”问题

信息披露在私募中有特定含义,特指向投资人、监管部门披露投资、资产负债、投资收益分配、承担的费用、业绩报酬、可能的利益冲突及投资决策、交易和投资者适当性管理等,但这种披露并不等于不设任何限制地向社会公众宣传。路演,是国际上广泛采用的证券发行方式,是券商发行债券前,针对机构投资者的推介活动,主要方式是举办推介会,使券商与投资人进行充分的沟通和交流,促进股票发行。在我国私募可以采用路演的方式。但是, “路演”并不是字面上理解的在马路上针对过往的不特定公众宣传,而必须是在特定场所内针对特定的投资人进行的推介会,一旦将路演泛化为新闻发布会、产品展示、优惠热卖、现场咨询、填表抽奖、礼品派送、文艺表演、游戏比赛等公开的现场活动,可能触犯刑事法律。

据北京市朝阳区人民法院( 2015 )朝刑初字第 2148 号刑事判决书和北京市第三中级人民法院(2017)京03 刑终 148 号刑事判决书:刘某某与徐某某以民富中联股权投资基金公司为普通合伙人,与投资人成立合伙企业,以投资河南安阳房地产等项目为借口,通过拨打电话等方式,邀请投资人参加投资知识讲座,“专家”授课内容包括推荐公司私募基金,同时,电话邀请投资人参加酒会,在酒会上由负责人介绍公司名下基金。还通过组织采摘会和现场考察,向投资人介绍投资项目。截止案发,刘某某与徐某某累计吸收投资金额3亿余元。

二、私募、众筹、P2P平台的刑事法律风险及有效、无罪辩护

(一)私募、众筹、P2P平台的刑事法律风险

私募、众筹、P2P平台因为人员的涉众性和资金密集性的特征,容易触及刑事法网。而所涉罪名主要包括:(1)擅自设立金融机构罪。(2)非法经营罪。(3)非法吸收公众存款罪。(4)擅自发行股票、公司、企业债券罪。(5)集资诈骗罪。(6)洗钱罪。(7)泄露公民信息罪。(8)帮助信息网络犯罪活动罪。(9)组织、领导传销罪。

限于篇幅,本文重点就非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪展开,私募、众筹、P2P平台可能涉及的多罪名风险及司法认定,稍后将专门撰文。

(二)为私募、众筹、P2P平台刑事辩护的思路确立

由于涉众性、资金密集性的特征,私募、众筹、P2P平台一旦出现刑事法律风险,往往法律问题与非法律问题掺杂,还有多罪混合的情况,对此应确立精准的辩护思路。就笔者参与善林金融等众多互金平台案件辩护经验来看,为私募等涉嫌非法集资犯罪辩护,需要从法律问题、非法律问题、策略选择三方面考虑:

首先,法律问题的专业应对。

私募投资等行为涉嫌非法集资,可能涉及的三个核心法律问题包括:

一是针对罪名的辩护。前文述及私募、众筹、P2P平台可能涉及9个罪名,但不同法条间会存在法条竞合关系。非法吸收公众存款罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪,可能存在竞合;擅自设立金融机构罪与集资诈骗罪,也可能竞合。辩护律师要针对可能出现的错误指控,析理说法,避免当事人被错误认定为两罪,避免受到两罪并罚的不公正对待。

二是重点针对证据及存在问题,打掉不利当事人的错误、不当指控。非法集资犯罪中,非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪,前者最高刑为十年,而后者为无期徒刑。如果发现控方所提供的证据,并不能确实、充分证明当事人存在非法占有目的,则应重点就疑点部分展开质证,在合理怀疑无法排除的情况下,依照“疑点利益归于被告人”的原则,争取将集资诈骗的指控,变成非法吸收公众存款;非法集资犯罪也是数额犯,针对起诉意见书、起诉书中,所指控的犯罪金额,结合会见了解的情况及证据材料,打掉错误计入、重复计入的数额,实现出罪,或者减为较低档次的刑罚,也是无罪、有效辩护的现实途径;非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪,都可能由单位构成,而单位犯罪相对自然人犯罪处罚较轻,如果综合在案证据,通过质证将自然人犯罪改为单位犯罪,能有效减轻当事人的刑罚。

三是针对非法证据等问题,进行“程序+实质”的辩护。根据刑事诉讼法第五十四条,通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段取得证据,是为非法证据。一旦认定为非法证据,即告证据丧失了证据能力。刑事诉讼法为非法证据设置了庭前会议、未经程序性处理不得质证等程序性障碍。非法集资犯罪案件中,常见的非法取证主要是威胁、引诱、欺骗、指事问供,而将引诱与指事问供结合起来,往往能对涉非法集资罪案中的人员架构、分成比例、公司运作等核心问题,形成极端不利于嫌疑人的“证据”。在笔者亲办的梁某涉嫌互金平台联某公司非法集资犯罪案件中,侦查人员在第一次见面时,以“我们都知道你是没事的”等为引诱,在当事人放松警惕的状态下,民警自问自答,并让当事人在并非自己回答的问题的笔录上签名。在第二次讯问中,先以“他们都说了你是个好人”“我们调查清楚就会放你出去了”“你很快就会没事的”等话语麻痹当事人,然后以“是不是跟上次讲的一样呀?”引诱当事人未经阅读就在笔录上签名。这样,导致卷宗中形成了两份完全可以“相互印证的证据”,对事后辩护工作极为不利。对此,辩护律师介入后,先通过会见详细了解并记录了问题供述形成的时间、讯问人;阅卷时,对笔录错别字高度雷同等问题作出标识。以此为线索,形成书面申请,直指案件证据存在的问题:民警粘贴复制的笔录、自问自答形成的笔录,并非犯罪嫌疑人对案件事件的供述,不是刑事诉讼法所规定的八种证据种类中的任何一种,也与案件的真实情况不符,对通过非法方法取得的不具真实性的证据,书面申请检察官依法排除非法证据。申请提出后,检察官通过电话与辩护律师沟通,一周后,案件被第二次退回补充侦查,目前在补充侦查中。

其次,非法律问题的专业化处理。

近三年来,笔者先后为10名犯罪嫌疑人成功实现取保,使15人在侦查阶段成功被释放,包括北京睿信贷P2P互金平台涉嫌非法集资犯罪案中的焦某某。从被刑事拘留,到审查批捕时被取保释放,实践中此类案件嫌疑人为实质无罪。而但凡冤错案,从事后揭示的情况看,所遭遇的并非真正的法律问题,或者说,并非严格按法律规定严格审查,并依法律程序办案才导致出现了问题。而这些问题中,除了前述非法取证等问题外,很大程度是因为主观臆断、粗疏而被错拘、错捕以至判刑。看守所会见受阻、投递法律意见书被退回等,本文也将其归为非法律问题。

在笔者亲办的睿信贷P2P平台涉嫌在北京非法吸收公众存款罪案中,从表面上看,焦某某是公司的大股东,工商登记中占股8%,长期有参与公司分红,怀疑被一向有嫌隙的总经理刘某某举报,而刘某某又是多年来与焦某某同室办公。公安机关据此刑事拘留了焦某某,严格地讲,刑拘并未违反法律规定。

问题在于,刑诉法第八十条关于刑事拘留的条件,可适用于焦先生的为“…(二)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的;(三)在身边或者住处发现有犯罪证据的… (五)有毁灭、伪造证据或者串供可能的… (七)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。”这些规定均相当宽泛,而要认定嫌疑人有无犯罪,需要在批捕、提起公诉阶段,进一步审查判断证据是否达到“证据确实、充分”的标准。然而,一旦侦查机关在刑拘后疏于审查、核实,而嫌疑人又没有聘请到专业的律师,接下来往往被错误羁押以至判刑。就焦某某案看,他虽然只是公司的挂名股东,而且在2015年5月公司成立前,即已退出公司管理;没有参加任何会议、决策、指挥、操纵、管理;领取的分红,实际系经营另一关联公司发放的劳动报酬;虽系技术高管,但并不负责涉案平台的技术工作。此时,案件中的难题,严格意义上并非法律专业问题,而是对律师的沟通能力与技巧的考验,但相关律师的综合水平,仍属专业化处理方法的范畴。对此类因非真正法律问题引起,需要刑事律师通过专业方法解决的问题,就是本文所称的非专业问题的专业化处理。主要有以下几方面:

一是流畅的沟通与表达。无论文字表达,还是口头表达,总体要求是“思维清晰、逻辑严密、用语准确”,同时,流畅的表达、精准的措词,须与坦诚的态度结合,以打消检察官“律师必然偏护嫌疑人”的顾虑。这就要求在对案件疑难问题准确把握的基础上,预先对相对方关切问题进行“预演彩排”,重点是对当事人可能构成犯罪的问题预设应对之法。具体沟通时,务求做到一针见血、干净利落。就笔者经验看,主体部分的当面沟通,五至十分钟足以达到成功说服的效果。更多方法,可网搜笔者拙文《为无参与管理股东争取不捕,辩护律师应该怎样与检察官有效沟通》。

二是巧妙运用各种法律文书的能力。法律文书的运用,其实是针对不同情况时辩护策略的应用。

在梁某涉嫌互联网金融平台联某公司非法集资罪案中,笔者通过阅卷发现,涉案共四名犯罪嫌疑人,而当事人名列第二,但是并没有任何同案犯的供述附卷,120多名报案群众也没有任何人指证梁某。为此,辩护律师拟定《调取证据申请书》,申请检察机关调取另三名同案犯的笔录、梁某参与公司管理的会议纪要、会议签到本、《投资协议》《借款合同》、参与管理的工作用电子邮箱记录、微信沟通截图、领取分红或薪酬的签名记录、领取提成的签名本。由于本案存在诱供、欺骗和指名问供的非法取证问题,笔者在申请中一并申请调取相关时段的侦查讯问录音录像。同时发出的,还有《非法证据排除申请书》《羁押必要性审查申请书》《关于对梁某涉嫌非法吸收公众存款罪一案作出不起诉决定的法律意见书》等。本案中,辩护律师通过多次会见,明确了当事人没有任何涉案犯罪行为,但苦于审查起诉阶段,直接与检察官当面沟通缺乏法律依据,故而以书面形式,申请公诉机关调取会议签到本等“不存在的证据”,并与非法证据排除等多份法律意见一起,起到提醒检察官注意审查此案存在严重问题的作用。

三是找准监督部门和沟通对象。检察院对看守所负责归口管理的部门是监所科,发现当事人被非法取证等问题,或在看守所会见遇到障碍应与监所科联系;案件批捕,由检察院侦查监督科负责;批捕后的羁押必要性审查,可找刑事执行科。另外,不同地方检察机关科室设置不完全相同,对此,可先网搜具体检察院的网站,并查询到具体科室,以免投递的法律文书不能给到具体经办人员。

最后,确立辩护思路。

有效辩护的思路,需要兼顾证据材料、案件事实与司法现实。在私募、众筹、P2P平台涉嫌非法集资罪案中,为实现轻罪或罪轻的辩护效果,一般宜证据辩,即以事实、证据为后盾据理力争。司法实践中,我国经法院宣判无罪的决率为0.02%,因此经法院宣判,包括二审或再审,取得无罪十分罕见。对私募等活动涉嫌非法集资案来讲,更需要把辩护重点放在侦查、起诉阶段,能在此两阶段取得不逮捕、不起诉,属广义上的无罪。在审判阶段,也可以无罪作为策略,争取无罪、缓刑、免罚、轻判的效果。

但是,是否无罪辩护,不可一概而论,而应与当事人提前有充分的沟通,由辩护律师综合案件事实及与检察院沟通情况,总体判断有无适用认罪认罚从轻的可能。否则,一味地“不认罪”,反而可能会错失轻判的机会。在焦某某涉嫌睿信贷P2P平台非法吸收公众存款罪案中,辩护律师在与检察官当面沟通时,即敏感捕捉到检察官“退还赃款可认定为情节显著轻微”的意思,在面谈后的6天里,与当事人家属联系落实退款,最终促成了刑拘后第37天被取保释放的效果。

(三)私募、众筹、P2P平台被控非法集资犯罪的无罪、有效辩点归纳

司法实务中,将侦查阶段取保后不再追究刑事责任、审查起诉阶段不起诉、审判阶段作出无罪判决的案件,统称为无罪,也是广义的无罪。苦于侦查阶段无罪辩例没有开放的平台可供查询,相关数据无从得知。笔者通过《中国刑事审判指导案例》《刑事审判参考》《最高人民法院公报》《最高人民检察院公报》及《中国裁判文书网》《人民检察院案件信息公开网》等刊物、网络平台,穷尽对集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪的不起诉、无罪案例搜索,全面归纳了相关罪名的裁判要旨及不起诉意见汇总。现就上述成果,结合个人办理此类案件经验,就私募、众筹、P2P平台涉嫌非法集资犯罪有无罪、有效辩护思路及要点作如下梳理。限于篇幅,本文所述非法集资犯罪,特指集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。

1.无罪辩护思路

(1)私募、众筹、P2P平台中的行为人没有非法占有目的,不构成集资诈骗罪

在(2016)赣11刑终318号肖克华非法吸收公众存款案中,原一审法院认定,肖克华隐瞒其资金链断裂的真相,以非法占有为目的,使用高回报率为诱饵的方法非法集资,同时,在欠款无法偿还的情况下,于2014年12月24日晚外出逃匿,共计骗取他人现金共计人民币111.4万元,数额特别巨大,认定肖克华犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑五年六个月,犯集资诈骗罪判处有期徒刑七年,决定执行有期徒刑十一年。但二审法院认为,肖克华未能付清而欠被害人鄢某和缪某兄弟的两笔承兑汇票款项,而现有证据不能证明肖克华将这些资金用于挥霍或转移、隐匿。且根据被害人的陈述,可以证实被害人系知道肖克华平时做承兑汇票生意,才找到肖克华购买承兑汇票,特别是鄢某在之前已向肖克华购买过七八十万元的承兑汇票,肖克华都如约出票。因此,认定肖克华主观上具有非法占有111.4万元资金的证据不充分至于逃匿,可能出于躲债、筹资等多种原因,只有携款潜逃的,才足以说明行为人具有拒绝返还集资款的主观目的,现有证据不能证明肖克华携带该集资款逃匿。故以被告人离开横峰不足以认定行为人具有集资诈骗所需要的非法占有目的。二审维持责令退赔违法所得发还被害人部分,撤销原定罪判决,改判肖克华犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑五年六个月。

(2)私募、众筹、P2P平台组织者,没有非法占有目的基础上,因非法吸收公众存款罪案发后,以各种形式偿还投资人,在审查起诉阶段会被认定为犯罪情节轻微,或没有犯罪事实,作出酌定不起诉决定

据深龙检刑不诉[2016]307号不起诉决定书,2014年3月,邹某某、邓某某等注册成立深圳市不差钱电子商务有限公司,后该公司以非法融资、投资为目的,在网上设立“不差钱”融投资平台,先后雇请陈某某等参与管理运营。期间,该公司通过互联网宣传处收益15%-18%等融投资政策,吸引网络受众注册会员,同时,还通过网下宣传拉拢手段,吸引有配资需求的客户与公司签订《合作确认书》《投资合作协议》等股票配资经营协议。协议达成后,涉案公司以股东、员工等人的名义大量发布虚假融资标的,吸引会员投标投资。会员投标过程中,将投标资金汇入涉案公司在“双某某支付”平台上帐户,后资金被转入邹某某等实际控制的个人帐户,再按照股票配资协议,由公司设立股票经营帐户,并向该帐户注资后交由各配资客户操作股票交易。公司则向客户收取资金占用费、管理费等。2014年7月12日至案发,涉案公司吸收会员共6617名,充值会员2739名,截止2015年9月1日,会员充值剩余金额267万余元,累计投资金额7427万余元,员工及亲友累计投资3985万元。检察院经审查认为,陈某某实施了非法吸收公众存款的行为,案发后,邹某某等人的家属已代为涉案人员清退该平台会员的投标及充值资金。故犯罪情节轻微,可免除刑罚,故作出不起诉决定。

笔者对非法吸收公众存款罪共3500多份审查起诉阶段的文书进行搜索,得到不起诉决定书共26份,除上述案例外,包括退还投资款、以房抵债、由家人代为清偿充值资金等形式弥补投资人损失的,都可能在审查起诉阶段被认定为犯罪情节轻微。相关不起诉决定书还包括冷检公诉刑不诉[2016]27号、深龙检刑不诉[2016]306号、渝足检刑不诉[2015]58号文等共15份。

较特殊的情况出现在肃检公诉刑不诉[2016]19号文中,该案中曹某某被聘为涉案公司临时司机协助出纳工作,日常兼职从事督查工作,且其只是将个人身份证提供给公司使用,但至2014年6月2日该卡全部出帐并销户。检察院据此认定曹某甲对非法吸收公众存款行为仅起到帮助作用,构成非法吸收公众存款罪,但情节轻微,且案发后投案自首,故作出不起诉决定。

(3)私募、众筹、P2P平台对集资款项,没有非法占有目的,也不能通过退赔弥补投资人损失,但因犯罪构成中主、客观要件的缺失,仍可能在法院审判阶段被判无罪

非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪在客观方面的四个表现中,公开性、利诱性、社会性在私募、众筹中均有特别要求,下文将专门论述;而非法性在私募、众筹活动中主要表现在变相吸收公众存款。非法集资犯罪的无罪判决在客观行为上,如果四个条件中任何一个,会被认定为无罪。

在笔者搜集到的12个非法吸收公众存款罪无罪判例中,据(2013)黄浦刑初字第1008号裁判文书,在上海某有限公司、吴丙被控非法吸收公众存款罪一案中,法院认为,从宣传手段上看,吴丙的借款方式为,或当面或通过电话一对一向借款人提出借款,并约定利息和期限,既不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形,亦无证据显示其要求借款对象为其募集、吸收资金或明知他人将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任;从借款对象上看,吴丙的借款对象绝大部分与其有特定的社会关系基础,范围相对固定、封闭,不具有开放性,并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。类似判例,还包括(2016)苏刑再10号张勇、周贤山被判非法吸收公众存款罪案,(2014)秀刑再初字第1号林金杯被判非法吸收公众存款罪案等。

另外,没有非法吸收公众存款的故意,同样是无罪辩护的重要辩点,此时,主观故意,往往需要结合行为人履行的是职务行为的客观事实佐证。在(2015)阿刑初字第138号马某某敬某某被控非法吸收公众存款罪一案中,法院认为,马某某是金苏公司成立后招聘来的业务经理,是受公司的指派完成业务经理的职责,系按照公司安排的职责履职,且侦查机关未能查清马某某存在非法吸收公众存款共同故意的犯罪主观目的,马某某被判无罪。

2.轻罪辩,由集资诈骗罪改为组织、领导传销罪或非法吸收公众存款罪

根据《刑事审判参考》2002年第2集·总第25集第167号,在袁鹰、欧阳湘、李魏集资诈骗罪案中,被告人袁鹰、齐致均纠集被告人欧阳湘等,以江苏丹徒龙山某公司名义,推行“保利得发售计划”,实施集资诈骗犯罪。期间,欧阳湘负责宣传发售计划。一审上海市闸北区人民法院认定袁鹰构成集资诈骗罪,欧阳湘犯诈骗罪,判处有期徒刑七年。二审上海市第二中级法院改判欧阳湘犯非法经营罪(《刑法修正案(七)》已改为组织、领导传销活动罪――编者注),判处有期徒刑二年零六个月。李巍为上海地区总监,负责收款发货及宣传发售计划。一审上海市闸北区人民法院认定李巍犯诈骗罪,判处有期徒刑五年;二审上海市第二中级人民法院改判李巍犯非法经营罪,判处有期徒刑一年零六个月。

经法院审理由重罪改判轻罪的,还包括(2016)浙07刑终1232号陈某某非法吸收公众存款案。该案一审判被告人陈某某犯集资诈骗罪,处有期徒刑四年。二审认定陈某某构成非法吸收公众存款罪。但根据现有在案证据,认定被告人陈某某具有非法占有故意的证据不足,原判定性有误,予以纠正。判被告人陈某某犯非法吸收公众存款罪,处有期徒刑二年三个月。

3.罪轻辩点

罪轻,指在法定量刑幅度内处以较轻刑罚。罪轻辩护,主要看行为人在犯罪中所起作用,仅作为司机或拉人投资的宣传人员等,而没有涉及组织、纵容、指挥、操纵、策划、管理等职务,一般被认定为从犯,会作出罪轻的判决。行为人即使是法定代表人、大股东,亦不影响轻判。

在(2016)粤03刑终1721号刘某甲等被控非法吸收公众存款罪(另案处理部分人员被指控集资诈骗罪)案中,刘某甲系占股49%的公司注册股东,与朱某及熊某、罗某、杨某甲、张某丙、丁某、梁某甲、文某等人,在深圳市南山区云南菜馆、深圳市观澜山水田园、东莞市樟木头、深圳市大梅沙酒店等地召开销售“善X105基金”的招商会,向不特定对象公开宣传投资,以采取拉人头进公司投资有提成的方式,四处招揽投资者,哄骗投资者投资“善X健康养生会所连锁加盟项目”,承诺投资者每月有利息回报,并在与位于韶关市的中某行公司筹备成立中某行善X资产管理控股集团有限公司代销中某行产品之际,公开对投资者宣称已控股中某行公司,在善X公司网站上宣传善X公司为新成立公司的子公司,每周带投资者到中某行集团参观,从而对外销售“善X105基金”。此案经二审法院审理,认定朱某某、熊某某经商议设立善X公司主要目的就是从事案涉基金推广、销售活动,成立之后也以此为基本经营内容,刘某甲的作用、地位相对较次,可认定从犯,依法减轻处罚,维持了一审判处刘某甲有期徒刑一年六个月的结果。

此外,行为人没有操纵集资所得款项、具体获利情况也会成为从轻量刑情况,而自首、如实供述等同样会促成罪轻判决。比如笔者亲办的李某某被控非法吸收公众存款1.2亿元罪案中,法院认为李某某虽为主犯,但没有实际控制、操纵涉案巨款,可酌情从轻处罚,且到案后如实供述自己罪行,依法可从轻处罚,在公诉方提出的五年以上十年以下量刑幅度内,作出五年有期徒刑的轻判。

(四)私募、众筹、P2P平台几个特殊情况的辩护思路

私募、众筹,从可能触犯的刑事法律角度看,非常相似,而私募股权与P2P平台在自融、债权转让、资金池、担保等问题方面,则面临同样问题。对后四个问题的辩护思路,可参见《从唐小僧的P2F模式,看担保型债权转让型互金平台行政违法行为的非法集资法律风险及无罪辩护思路》一文观点。

以下,重点就私募、众筹活动,具有特殊性的募集对象、公开宣传、不得承诺回报、适用法律等特殊问题,总结辩护思路如下:

1.不特定对象与穿透核查

《私募投资基金监督管理暂行办法》对合格投资者有专章规定,同时,在第十六、第十七条规定了私募管理人、销售机构销售基金,可以向风险识别能力、风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金,而投资者的风险识别能力与承担能力需以问卷调查方式评估,由投资者出具书面承诺书,并在销售方制作的风险揭示书上签字确认。也就是说,在上述问卷调查书、书面承诺、风险揭示书、投资者签字确认的情况下,私募、众筹活动从形式上,可以认定为向不特定对象吸纳投资。同样,相关书面调查材料、承诺书和签名确认书,若由投资人自愿集资合并投资,且导致形式上的穿透核查无法正常发现投资者名下,是否还包含更多投资人,则私募销售、众筹不应被认定为向不特定多数人吸纳资金,或放任向不特定公众吸纳资金。

2.公开宣传与向特定投资者推介及路演

《私募投资基金监督管理暂行办法》第十四条为私募宣传设置了禁止性规定:“…不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介。” 现实中,如采用一对一的打电话、发短信、面对面沟通,且相对方为合格投资者,则并不构成公开宣传。否则,所谓私募将无法开展。同理,如果私募选择在特定场所,针对特定投资人组织推介会,且推介内容只出现过往的私募产品,或仅对基金管理人、销售机构进行宣传,则应认定为符合通行私募规则的“路演”,不构成非法集资犯罪构成要件中的社会性。

3.不得承诺不受损失、不得承诺最低收益与损失承担和回报分成

《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条:“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”依此规定,如果私募发起人与客户约定投资人仅承担一定比例范围内的亏损风险,或者超过若干比例的投资收益由私募发起人与投资人按比例分成,则因为没有承诺不受损失,也没有承诺最低收益,则并不构成违法。现实案例,如陈某非法吸收公众存款罪案,陈以飓寰公司名义与客户签订《投资代理项目合同》,约定客户最多承担10%的亏损风险,超过24%的投资收益由飓寰公司与客户按比例分成,同时飓寰公司按客户投资本金的2.5%收取居间费,严格讲,并不违反私募投资相关法律规章,其中对收益按比例分成的约定,也不完全符合“承诺回报”的利诱特征。

4.法律适用问题

最高人民检察院公诉厅2017年6月发布的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》指出,在办理涉互联网金融犯罪案件时,判断是否符合“违反国家规定”、“未经有关国家主管部门批准”等要件时,应当以现行刑事法律和金融管理法律法规为依据。故而,涉私募基金的非法性应定性为违反法律、行政法规的规定。

现实中的私募、众筹适用的依据是《证券法》《证券投资基金法》《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》《私募投资基金信息披露管理办法》《私募投资基金募集行为管理办法》等。其中,《证券法》、《证券投资基金法》对于私募基金的规定较为原则,判断私募基金募集是否合规的主要依据是《私募投资基金监督管理暂行办法》,而该办法由证监会颁布,系部门规章。因此,依据该办法认定的,表现为没有募集主体资格,或者募集方式、募集对象、募集资金来源不合法等问题,均存在法律适用错误的问题。

【关键词】金融犯罪辩护律师金融犯罪案件律师;广强律师事务所;金牙大状律师团队;张王宏律师;私募证券投资基金;私募股权投资基金;股权众筹;债权众筹;P2P平台;互联网金融;互联网金融犯罪辩护律师;互联网金融犯罪有效辩护;妨害信用卡管理罪辩护律师

撰写于2018年7月10日

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张王宏
张王宏金融犯罪大要案辩护律师
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