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大数据分析组织、领导传销活动罪无罪案例在中国

办案律师/作者: 王思鲁周逸舒 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-07-01

王思鲁:广强律师事务所主任、刑事大要案辩护律师暨金牙大状律师网首席律师

周逸舒 广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队核心成员

 

组织、领导传销活动罪,指的是组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的行为。

在《刑法修正案(七)》出台以前,在司法实践中,经营型传销活动以非法经营罪定罪处罚,而诈骗性质的传销活动通常以诈骗罪或集资诈骗罪定罪处罚,但定罪的界限仍然比较混乱。《刑法修正案(七)》出台之后,关于传销犯罪有了明文的规定,将传销犯罪的罪名规定为组织、领导传销活动罪。

由于组织、领导传销活动罪是《刑法修正案(七)》新设的罪名,其无罪判决较少。通过研究组织、领导传销活动罪的不予批准逮捕情形,以及对组织、领导传销活动罪的不起诉决定书、作无罪辩护意见的判决、无罪判决等数据分析,能够找到组织、领导传销活动罪的有效无罪辩点,为各个阶段的辩护工作开展提供重要的参考价值。在辩护工作中,如果能够做好对组织、领导传销活动罪无罪案例的收集与分析,也能促使审判者信服并作出相同的无罪裁判。


第一部分:组织、领导传销活动罪的不予批准逮捕情形研究

不批准逮捕是指检察机关对侦查机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人进行审查认定,对不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人而作出的决定。

在司法实务中,批捕率一直较高,检察机关往往仅对侦查机关呈捕的案件材料进行书面审查,较少地听取辩护律师的意见,便对案件作出认定。如果检察机关不予批准逮捕,那在审查起诉阶段检察机关作出不起诉决定就相对容易很多,即在进入审判阶段前就将案件无罪化处理,实现了实质的有效辩护。

检察院对于组织、领导传销活动罪的不予批准逮捕主要有以下几种情形:

一、检察院认为无罪而不予批准逮捕的情形

(一)行为人实施的是直销活动而非传销活动,不构成组织、领导传销活动罪,不予批准逮捕

(二)行为人实施的是经营型传销活动而非诈骗型传销活动,经营型传销活动仅违法,其社会危害性不足以构成犯罪

(三)行为人虽存在诈骗传销行为,但达不到追诉标准

(四)行为人在传销组织中非组织、领导者,主体身份不符合组织、领导传销活动罪之规定

(五)没有“骗取财物”结果的发生

(六)“证据不符合逮捕条件”而不予批准逮捕

二、检察院认为“有罪”而不予批准逮捕的情形

(一)符合取保候审的条件而不予批准逮捕

(二)符合监视居住的条件而不予批准逮捕

(三)“不捕直诉”

(四)罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑具有相关情形的不予批准逮捕

通常来说,检察院认为当事人有罪却不予批准逮捕,是《刑事诉讼法》的具体规定。检察院认为当事人无罪而不予批准逮捕,才是应当研究的核心问题。

从上述可知,检察院认为当事人无罪而不予批准逮捕的主要有以下几个考量因素:是否达到追诉标准、是否具备传销活动的性质、是否是组织、领导传销活动罪的主体、是否骗取了财物、证据体系是否完整。

 

第二部分:组织、领导传销活动罪不起诉决定书数据分析

不起诉指的是人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件和自行侦查终结的案件进行审查后,认为犯罪嫌疑人的行为不符合起诉条件或者没有必要起诉的,依法作出不将犯罪嫌疑人提交人民法院进行审判、追究刑事责任的一种处理决定。不起诉决定书有三种类型:法定不起诉、酌定不起诉、证据不足不起诉。对于犯罪嫌疑人而言,不起诉决定意味着其行为在法律上是无罪的。

本部分是关于涉嫌组织、领导传销活动罪的不起诉决定书的数据分析。笔者从人民检察院案件信息公开网进行检索,并经过筛选之后得到346份不起诉决定书。

从整体上而言,组织、领导传销活动罪的不起诉决定书在地域、案件年份、类型的数据分布如下:

一、地域

在上述组织、领导传销活动罪的不起诉决定书中,分布最多的地区是广西、重庆、湖南、江苏、江西等地,分别占13%、12%、11%、10%、10%。

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二、案件年份

在上述组织、领导传销活动罪的不起诉决定书中,有17份在2014年、70份在2015年、133份在2016年、103份在2017年、23份在2018年,整体而言,2016年及2017年不起诉决定书的数量较多。

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三、类型分布

在全部类型的不起诉决定书当中,其中法定不起诉有27份,占8%;酌定不起诉有139份,占40%;证据不足不起诉有180份,占52%。后文将通过对其中三种类型不同不起诉决定书的数据分析,尤其是对不起诉理由的分析,总结组织、领导传销活动罪有效无罪辩护点。

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(一)法定不起诉

法定不起诉,指的是犯罪嫌疑人没有犯罪事实,或者有《刑事诉讼法》第十五条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉决定。构成法定不起诉的条件有以下七种情形:

1.没有犯罪事实;

2.情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪;

3.犯罪已过追诉时效期限的;

4.经特赦令免除刑罚的;

5.依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;

6.犯罪嫌疑人、被告人死亡的;

7.其他法律规定免予追究刑事责任的。

在上述检索到的不起诉决定书,其中有27份是法定不起诉决定书,占全部不起诉决定书的8%。根据对法定不起诉理由的数据分析,有4份是“不具有传销犯罪事实”、2份是“被告人死亡”、21份是“情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪。”

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对4份“不具有传销犯罪事实”的不起诉决定书进行分析,发现检察院不认定传销犯罪事实的理由如下:

一、没有发展下线人员

贵州省遵义县人民检察院遵县检公诉刑不诉[2014]81号不起诉决定书

基本案情:2013年以来,徐某某(已起诉)伙同蔡某某(另案处理)依托“****”网站,其以铂金股东承担管理、介绍、注册、协调、周转的身份,以高额返利为诱饵,先后在浙江省、广西省、贵州省等地发展参与者,要参与者缴纳不同数额的费用及发展下线的情况获取普通股东、银股东、金股东、铂金股东资格,然后股东凭借自己的身份及发展下线情况获取利润,从而骗取他人加入该传销活动,被告人徐某某先后发展了金某某、何某某、刘某某(已不诉)等4个层级34名股东,共计骗取人民币1042万元,后被告人徐某某按照蔡某某的指示将骗得的1042万元中400万元归还蔡某某向孙某某的借款,部分打入一个叫张某某的账户内,部分作为自己的分红予以挥霍。

不起诉理由:本院认为,孙某某在本案中没有发展下线,其于徐某某之间系债权债务关系,其本身系被害人,不构成组织、领导传销活动罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定,决定对孙某某不起诉。

二、仅是一般工作人员,没有参与组织、管理,对传销事实并不知情

1.湖南省安乡县人民检察院安乡县检刑不诉[2014]42号不起诉决定书

基本案情:钱某某为传销组织公司的资金主管,主要负责会员费的收取,奖金的发放。

不起诉理由:本院认为,钱某某系****公司的一般工作人员,在其中并未参与组织、领导活动,其行为不构成组织、领导传销罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定,决定对钱某某不起诉。

2.成都市龙泉驿区人民检察院成龙检刑检刑不诉[2016]32号不起诉

基本案情:2012年5月,被不起诉人李某某通过廖某梅(已判)的介绍,并由廖某梅垫资5000元人民币加入香港爱联国际集团有限公司,后廖某梅告知被不起诉人李某某与郑某健(已判)一起在本区龙泉街道航天丁区郑卫健租住房内成立报单中心,并为李某某垫资1000元房租。期间,被不起诉人李某某没有发展过下线人员,没有参加报单中心具体管理。

不起诉理由:本院认为,李某某没有发展过下线人员,在传销活动中没有参与组织、管理,没有犯罪事实,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定,决定对李某某不起诉。

三、在不知情的情况下为传销组织开发系统和制作相关网站

湖南省常德市鼎城区人民检察院常鼎检刑检刑不诉[2017]107号不起诉决定书

基本案情:被不起诉人冉某某在郑州经营“郑州**软件科技有限公司”。2015年12月经高凌东(另案处理)介绍认识了中兴同寿生物科技有限公司股东姚琪宏(已判刑),中兴同寿生物科技有限公司是从事传销犯罪活动的公司。经姚琪宏、高凌东多次与冉某某商量和讨价还价,2016年1月,姚琪宏和冉某某签订合同,冉某某答应为中兴同寿生物科技有限公司设计开发“中市所网络交易系统”,后因开发较为迟缓,冉某某免费为其开发了“中华币官网”和“中兴同寿官网”。整个系统于2016年5月前交付运营,该系统由冉某某开发和维护,截止案发共计收取中兴同寿公司开发费和维护费约12万余元。

不起诉理由:本院认为,没有证据证实冉某某知道中兴同寿生物科技有限公司从事传销活动,因为“中市所网络交易系统”反映不出传销特点,“中华币官网”、“中兴同寿官网”冉某某只设计模块,他不负责官网的内容上传。能够反映出传销特点的会员消费系统由他人开发,姚琪宏和高凌东也证实没有给冉某某介绍过中兴同寿生物科技有限公司的经营模式。综合全案分析,由于组织领导传销活动罪的主观要件要求是故意或明知的心理状态,现在没有证据认定冉某某主观上明知中兴同寿生物科技有限公司从事传销活动而为其开发系统和制作相关官网,其行为不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定,决定对冉某某不起诉。


对24份“情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪”的不起诉决定书进行分析,发现检察院不认定传销犯罪事实的理由如下:

一、不属于组织者、领导者,未起到组织者、领导者的作用

江西省邳州市人民检察院邳检诉刑不诉[2016]6号不起诉决定书

基本案情:2015年2月份以来,犯罪嫌疑人郭某某、曹某甲、曹某乙、杨某某、王某某(以上五人已公诉)等人在邳州市同盛广场开设中华养生店以投资“苏丹健康基金”为名,要求加入者缴纳300元(人民币,下同)或2000元、4000元、10000元不等的会员费获得加入资格,进行高利分红,并分静态日分红和动态推荐分红。组成层级并直接或间接以发展人员的数量作为返利证据,引诱参加者继续发展他人参加。被不起诉人庄某乙被该传销组织雇佣负责给会员登记、网站维护以及转账等事务性工作。

不起诉理由:本院认为,被不起诉人庄某乙的上述行为,不能认定为“苏丹健康基金”传销组织的组织者、领导者,其行为情节显著轻微、危害不大,不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第(一)项和第一百七十三条第一款的规定,决定对庄某乙不起诉。

分析:被不起诉人庄某乙仅是受该传销组织雇用,负责会员登记、网站维护及转账等事务性工作,符合《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款的规定:“以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的,对于受单位指派,仅从事劳务性工作的人员,一般不予追究刑事责任。”故对其不起诉。另外,如果不是在传销活动中起发起、策划、操纵作用或者在传销活动中承担管理、协调、宣传、培训的人员,不能认定为传销组织的组织者、领导者。

相似案例:北京市顺义区人民检察院京顺检公诉刑不诉[2016]102号不起诉决定书、湖南省常德市鼎城区人民检察院常鼎检刑检刑不诉[2016]56号不起诉决定书、山西省柳林县人民检察院柳检公诉刑不诉[2014]4号不起诉决定书等

二、发展传销内部组织人员数量或层级未达到追诉标准

佛山市三水区人民检察院佛三检刑不诉[2017]40号不起诉决定书

基本案情:2016年5月,被不起诉人钟某甲经钟某丙(另作处理)介绍加入“恒星币”传销活动后,为获取利益积极发展下线,经查明,共直推下线1人,直推矿机5台,下线层级达五层、成员共33人。被不起诉人钟某甲至被查获时,通过“恒星币”官网的账户显示,其发展层级达六层、下线成员共25人,发展级别属于普通矿工。

不起诉理由:本院认为,被不起诉人钟某甲虽参与了传销活动,但未达到《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一规定的组织、领导传销活动罪的追诉标准,情节显著轻微、危害不大,不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第(一)项和第一百七十三条第一款的规定,决定对钟某甲不起诉。

分析:组织、领导传销活动罪的追诉标准是组织内部参与传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的, 应当对组织者、领导者追究刑事责任。如果未达到这一追诉标准,即使是传销组织的组织者、领导者,也不应追究刑事责任。

相似案例:宁夏市中卫市沙坡头区人民检察院卫沙检公诉刑不诉[2016]34号不起诉决定书、内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院海检公诉刑不诉[2016]11号不起诉决定书等

三、尚未用于传销犯罪

湖南省常德市鼎城区人民检察院常鼎检刑检刑不诉[2016]58号不起诉决定书

基本案情:被不起诉人吴某某系恒远公司国际版电子商务系统的开发者。2015年4月,吴某某受谢某某的委托为恒远公司开发国际版系统,并草拟了开发合同。经吴某某设计,该系统分为四大块,包括:会员管理系统、奖金管理系统、信息汇总系统、结算管理系统,且吴某某为该系统注册了7个域名。同时,恒远公司分三次给吴某某转账324505元作为开发报酬。该国际版的系统至案发时,没有开发完成,一直没有投入使用。吴某某到案后主动退回了违法所得10万元。

不起诉理由:本院认为,吴某某为传销组织开发的软件没有完成,尚未用于传销活动,情节显著轻微、危害不大,不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第(一)项和第一百七十三条第一款的规定,决定对吴某某不起诉。

分析:由于尚未有参与传销活动犯罪的事实,且将违法所得退回,故不追究其刑事责任。

 

(二)酌定不起诉

酌定不起诉,又称相对不起诉,指的是对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。

在上述检索到的不起诉决定书中,其中有139份是酌定不起诉,占全部不起诉决定书的40%。根据对酌定不起诉理由的数据分析,有51份认定“从犯”、48份认定“自首”情节、37份认定“坦白”情节、32份认定“退赃”情节 28份认定“认罪、悔罪态度好”、8份认定“初犯”、7份认定“立功”情节、6份认定“主观恶性小”、4份认定“发挥作用小”、3份认定“犯罪数额小”、2份认定“75周岁”、1份认定“劳务性工作”、1份认定“没有发展人员”、1份认定“发展人员数量少”。

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可以从以上数据看出,酌定不起诉的考量因素主要是法定量刑情节和酌定量刑情节。在被不起诉人的犯罪情节轻微的情况下,如果具有从犯、自首、坦白等情节,则可以作出酌定不起诉。

(三)证据不足不起诉

《刑事诉讼法》第171条第4款规定,对于二次补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,应当作出不起诉的决定。对于证据不足不起诉,必须经过补充侦查这一程序条件。

在上述检索到的不起诉决定书中,其中有180份是证据不足不起诉,占全部不起诉决定书52的%。根据对证据不足不起诉理由的数据分析,有86份检察院认为“被不起诉人在传销活动中起组织、领导作用”的证据不足、54份认定“组织内部参与传销活动人员数量达到了30人以上且层级在3级以上”的证据不足、36份检察院认为“实施了组织、领导传销活动行为”的证据不足、4份检察院认为“骗取财物,构成组织、领导传销活动罪”的证据不足。

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组织、领导传销活动罪的证据不足不起诉主要是从主体、客观行为、追诉标准等方面进行考量的,如果经过两次退回补充侦查之后,仍然不能达到犯罪事实清楚、证据确实充分的证明标准,则应当作出不起诉决定。

 

第三部分:组织领导传销活动罪判决数据分析

本部分数据分析案例来源于Alpha数据库、裁判文书网及刑事审判参考,通过检索关键词:案由为组织、领导传销活动,筛选出一审、二审、再审程序的判决、裁定书,共得到6669份案例。

本部分将对组织、领导传销活动罪的地域分布、案件年份、审判程序、法院层级及刑罚类型进行数据可视化分析,以期对组织、领导传销活动罪这一罪名情况形成总体概览,同时也为后文的无罪辩护数据分析作基础铺垫。

一、地域分布

组织、领导传销活动罪的高发地区主要集中在东南部沿海地区,尤其是江浙一带,仅江苏省、浙江省发生的组织、领导传销活动罪案例,已占全国案例的19%。而安徽省、广西省、湖南省也位居前列,分别占全国案例的9.66%、6.9%、6.33%。

 

 

二、发生年份

2009年2月28日通过的《刑法修正案(七)》终于对传销犯罪有了明文规定,将组织、领导传销活动罪规定在《刑法》第二百二十四条之一。

从组织、领导传销活动罪的发生年份来看,2013年之后进入了高发期,并保持着每年的数量增长,从2013年的230件到2017年的1615件,五年期间已出现了七倍的增长。

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三、审判程序

组织、领导传销活动罪的审判程序以一审为主,占所有案例的74%。此外,二审案件占所有案例的25.72%,再审案件占所有案例的0.27%。

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四、法院层级

审理组织、领导传销活动罪的法院层级主要以基层人民法院为主,占比73.74%,而中级人民法院占比25.87%,高级人民法院占比0.24%。

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五、刑罚情况

在6669份案例中,被判处无罪的仅有5份案例,判处免予刑事处罚的有82份案例,而被判处缓刑的有1932份案例,缓刑率达到了28.97%。

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第四部分:作无罪辩护意见的数据分析

在上述6669份组织、领导传销活动罪的判决中,通过在同句检索“辩护人 无罪”,得出162份辩护人作了无罪辩护意见的判决,占全部判决书的2.4%。这个数据说明,为涉及组织、领导传销活动罪的被告人作无罪辩护意见的还是占少数。

一、审理程序

从审理程序来看,有105份判决是一审程序、56份判决是二审程序、1份判决是再审程序,分别占65%、34%、1%。作无罪辩护意见的审理程序以一审程序为主。

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二、法院采纳情况

在上述162份作无罪辩护意见的判决书中,只有5份法院采纳了辩护人的无罪辩护意见,其余157份均未采纳辩护人的无罪辩护意见,采纳率为3%。

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三、其余采纳有效辩护点

尽管无罪辩护意见的采纳率非常低,但仍然有一些有效的辩护点是为法院所采纳的,这也能够影响当事人的量刑。在上述162份作无罪辩护意见的判决中,有42份认定“坦白”情节、32份认定“认罪态度好”、23份认定“自首”情节、19份认定“从犯”、14份认定“积极退赃”、3份认定“初犯”、2份认定“取得被害人谅解”、2份认定“立功”情节。

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应当指出的是,假如案件存在无罪辩护空间,则应当在无罪辩护方面作出努力,但同时也不应忽视量刑方面的辩护;而案件如果已经没有无罪辩护的可能性,就要为当事人作精准化的量刑辩护,针对公诉人的量刑建议,围绕各种量刑事实和量刑情节,说服法官作出有利于当事人的量刑裁决。

 

第五部分:组织、领导传销活动罪的无罪判决数据分析

在6669份组织、领导传销活动罪的判决中,只有5份采纳了辩护人的无罪意见,作出了无罪判决,无罪率为0.07%。

从法院层级来看,在这5份无罪判决中,有4份是由中级人民法院审理的,1份是由基层人民法院审理的。

从审理程序来看,在这5份无罪判决中,有4份是二审程序审理的,1份是一审程序审理的。

由此也可窥知,无罪判决案件因其案件的复杂性,通常审级较高,审理周期也较长。

以下通过分析五个无罪判决的裁判理由,提炼出组织、领导传销活动罪的五个有效无罪辩点。

一、团队计酬式传销行为不构成组织、领导传销活动罪

案情摘要:2009年6月始,被告人曾国坚租赁深圳市罗湖区怡泰大厦A座3205房为临时经营场所,以亮碧思集团(香港)有限公司发展经销商的名义发展下线,以高额回馈为诱饵,向他人推广传销产品、宣讲传销奖金制度。同时,曾国坚组织策划传销,诱骗他人加入,要求被发展人员交纳入会费用,取得加入和发展其他人员加入的资格,并要求被发展人员发展其他人员加入,以下线的发展成员业绩为依据计算和给付报酬,牟取非法利益;被告人黄水娣、罗玲晓、莫红珍均在上述场所参加传销培训,并积极发展下线,代理下线或者将下线直接带到亮碧思集团(香港)有限公司缴费入会,进行交易,形成传销网络:其中曾国坚发展的下线人员有郑某妮、杨某湘、王某军、杨某芳、袁某霞等人,杨某芳向曾国坚的上线曾某茹交纳人民币(以下未标明的币种均为人民币)20000元,袁某霞先后向曾国坚、曾某茹及曾国坚的哥哥曾某建共交纳62000元;黄水娣发展罗玲晓、莫红珍和龚某玲为下线,罗玲晓、莫红珍及龚某玲分别向其购买了港币5000元的产品;罗玲晓发展黄某梅为下线,黄某梅发展王某华为下线,黄某梅、王某华分别向亮碧思集团(香港)有限公司交纳入会费港币67648元;莫红珍发展龙某玉为下线,龙某玉发展钟某仙为下线,钟某仙发展周某花为下线,其中龙某玉向莫红珍购买了港币5000元的产品,钟某仙、周某花分别向亮碧思集团(香港)有限公司交纳人会费港币67648元。

裁判结果:深圳市中级人民法院经审理认为,上诉人曾国坚与原审被告人黄水娣、罗玲晓、莫红珍的行为,应当认定为组织、领导传销活动行为,而不应以非法经营罪定罪处罚。鉴于现有证据不能证明曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍的行为已达到组织、领导传销活动罪的追诉标准,故其行为不应以组织、领导传销活动罪论处。曾国坚的上诉理由成立。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定,深圳市中级人民法院判决如下:

撤销深圳市罗湖区人民法院(2011)深罗法刑一重字第1号刑事判决;被告人曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍无罪。

无罪辩护思路:本案的辩护策略应当以法律适用问题为重点,并且应当明确,被告人曾国坚的团队计酬型传销行为既不构成组织、领导传销活动罪,也不构成非法经营罪。

(一)被告人曾国坚等人不构成组织、领导传销活动罪

首先,从事实认定上看,控方和一审判决认定的事实为:被告人曾国坚组织策划传销,诱骗他人加入,要求被发展人员交纳入会费用,取得加入和发展其他人员加入的资格,并要求被发展人员发展其他人员加入,以下线的发展成员业绩为依据计算和给付报酬,谋取非法利益。而在《传销禁止条例》第七条中对团队计酬型传销活动是如此定义的:组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。可知,控方和一审判决认定曾国坚等人的传销行为为团队计酬型传销行为。这一认定是没有问题的。

其次,从法律适用上看,《刑法》第二百二十四条第一款作如下规定:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”可见,只有“拉人头”、“收取入门费”的传销行为才构成组织、领导传销罪,“团队计酬”型的传销行为并不构成组织、领导传销活动罪。

因此,在本案中,曾国坚等人的行为属于团队计酬型的传销活动,根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款之规定,其不构成组织、领导传销活动罪。而被告人的上诉理由却为:没有达到组织、领导传销活动罪的立案追诉标准,实质上,曾国坚等人的行为根本不构成组织、领导传销活动罪,该上诉理由并不是一个最有效的无罪辩护点。

(二)被告人曾国坚等人不构成非法经营罪

首先,从事实认定上看,被告人曾国坚等人的传销活动属于团队计酬的形式,由此,公诉机关对于本案也是以非法经营罪提起公诉的。

但是,从法律适用上看,在本案的审理期间《刑法修正案(七)》已经颁布,对传销活动的评价应当仅仅以是否符合组织、领导传销活动罪的犯罪构成要件来进行评价。因此,尽管在《刑法修正案(七)》颁布之前,团队计酬型的传销行为是能够以非法经营罪定罪处罚的,但是,在《刑法修正案(七)》颁布之后,团队计酬型的传销活动并不是组织、领导传销活动罪的构成特征,因此应当宣告无罪,而不能再以非法经营罪进行定罪处罚。

 

二、传销组织内部人员未达30人不构成组织、领导传销活动罪

案情摘要:2014年至2015年9月期间,以刘某、俞某利为总管,孙某飞为经理,程某奇、孔某超为大主任,潘某某(已判刑)、被告人王某某为小主任等具有层级结构的传销组织,在闽侯县一带推销实际并不存在的“天津某生物发展有限公司”的化妆品和养生食品,组织、领导30余人进行非法传销活动。以至少购买一份2800元人民币的“天津某生物发展有限公司”的化妆品和养生食品为标准吸收新成员,并按照参加人员发展下线人员的数量划分层级,从低到高依次分为业务员、业务代表、主任、经理、总管等级别,以发展人员数量作为计酬或返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物。被告人王某某于2015年5月左右开始在闽侯县传销窝点担任该传销组织中第三层级“业务主任”中的“小主任”职责,管理传销窝点的一般日常事务及人员分工调配,发展新成员,收取传销人员购买产品的费用并上缴,通过“串寝”的方式向传销组织的参加者灌输传销理论知识,发展传销组织。

裁判结果:关于上诉人王某某及其辩护人称王某某的行为不应构成组织、领导传销活动罪的诉辩意见,经查,在原审起诉指控及原审判决所认定的以刘某、俞某利为总管,孙某飞为经理,程某奇、孔某超为大主任,潘某某、王某某为小主任的传销组织内,现无证据证实王某某对潘某某所在窝点具有组织、领导或是协助组织、领导之行为,亦无证明证实王某某从潘某某窝点人员处获取报酬或返利;在认定王某某组织、领导的传销人员数量时不应将潘某某窝点的人员包含在内。

原审判决认定上诉人王某某犯组织、领导传销活动罪事实不清,证据不足,不能认定,应予以纠正。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、(三)项之规定,判决如下:

撤销福建省闽侯县人民法院(2016)闽0121刑初223号刑事判决第一、五项即对被告人王某某定罪量刑及继续追缴违法所得之判决。

无罪辩护思路:(一)在事实认定上,公诉机关对涉案人数的确定存在错误

在本案中,虽然双方均没有就层级问题产生争议,均不否认当事人是组织者、领导者的身份,但是就人数是否符合三十人存在了巨大的争议。公诉机关认为:上诉人王某某客观上虽未对潘某某所在窝点起到实质帮助作用,但王某某对与其隶属同一传销组织的潘某某窝点主观上存在明知,因此其发展人数应当一并计算;而辩方认为:王某某对潘某某的窝点并没有实质的帮助、组织、领导作用,不应当合并计算人数,因此人数应当单独计算王某某自己窝点的人数。而从最后法院的意见看:现无证据证实王某某对潘某某所在窝点具有组织、领导或是协助组织、领导之行为,亦无证明证实王某某从潘某某窝点人员处获取报酬或返利;在认定王某某组织、领导的传销人员数量时不应将潘某某窝点的人员包含在内。最终从具有实质作用的角度,否认将两窝点人数计算。

从本案人数认定的判例说理看,最终的规则应当是实质的帮助、组织、领导作用,若没有产生以上作用的,辩护律师可以很好的利用这一要点为当事人确定其具体的发展人数,避免公诉机关计算人数时过大;即使是当事人已经构罪的情形下,这一要点也能有效的区分“情节严重”中的人数认定问题,争取罪轻。

(二)在确认人数后,当事人因不符合刑事追诉标准而无罪

在确认人数未达《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款“三十人以上且层级在三级以上”这一刑事追诉标准后,辩方将这一事实与司法解释相衔接阐释,形成了有效无罪辩点,最终使当事人获得无罪的结果。

 

三、非组织者、领导者的内部成员不构成组织领导传销活动罪

案情摘要:河北某有限公司被控非法传销,并发展王某某进入其传销组织,王某某发展2名代理商,4名业务员,经河北信源会计师事务所鉴定其在传销活动中属于第五层级,发展两名下线代理商,其下线两名代理商分别发展一个和五个层级,共计二十余名代理商,数名业务员,王某某提成收入131440元。

裁判结果:本院认为,组织、领导传销活动罪是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动。原审被告人王某某参与了传销活动,并发展下线代理商、业务员,获取了一定的非法收入,但是本罪追究的主要是传销的组织者、领导者;《最高人民检察院和公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十八条规定,传销活动的组织者、领导者,是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人,以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责,或者在传销活动实施中起到关键作用的人员,原审被告人王某某并不属于传销活动组织者、领导者,不应被追究刑事责任。原审被告人王某某辩解的不应扣押其涉案赃款的观点,因该项判决并未撤销,且在传销活动中原审被告人王某某确有非法收入,其辩解不能成立,不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第一百九十五条的规定,判决如下:

原审被告人王某某无罪。

无罪辩护思路:(一)王某某在传销组织中属于下层人员、一般参与者,不应当认定其具备组织、领导传销活动的行为,不应当对其追责

从认定事实看,无论是该非法传销组织的成立,亦或是其首批传销人员,都没王某某参与其中,王某某是后来发展出来的下线人员,而后王某某再继续发展下线人员。可见,王某某只是参与了非法传销的行为,而并不是其中的组织、领导者,其行为不符合《刑法》二百二十四条之一对于“组织、领导”行为的要求,不具备刑法规定的犯罪行为构成,不属于犯罪。同时其参与行为也不符合《意见》关于认定组织者、领导者的规定,王某某非组织者、领导者,不符合追责主体要求。

(二)王某某自己以及下线发展的人数不达三十人,不符合《意见》追诉要求,不达刑事追诉标准,不应当构成犯罪

从河北信源会计师事务所鉴定看,王某某在传销活动中属于第五层级,其发展两名下线代理商,其下线两名代理商分别发展一个和五个层级,共计二十余名代理商。而《意见》明确规定追责条件之一是三个层级且三十人,王某某明显不符合其中三十人的规定,因此不达刑事追诉标准,不应当构成该罪。

(三)本罪的构成应当要求明知故意,而王某某没有主观故意,因此不符合主观构成要件,不应当构成犯罪

首先,从刑法规定、《意见》规定以及常识可知,组织、领导行为必须是故意才能支配的行为,并且刑法过失犯是采取特殊规定进行规范的,因此,该罪应当具备主观故意的构成要件要素。

其次,王某某在2007年,经人介绍并交纳1万元方成为公司的代理商,所谓“下线”是王某某认为公司合法经营保健品才投资购货连接起来的,并且“下线”的投资是由王某某出资的,王某某并不存在获利。

最后,王某某参与到公司代理活动中,纯粹是因为公司在销售保健品,王某某自身不具备认识到该保健品和公司仅是虚假名头,实质上是非法传销组织的可能性,因此王某某不具备认识、支配的故意意志,不具备该罪要求的主观构成要件要素。进而王某某不应当构成该罪。

 

四、受单位指派,仅从事劳务性工作人员不构成组织、领导传销活动罪

案情摘要:被告人钟庆成以牟取非法利益为目的,组织、领导以销售电信产品为名,要求参加者以购买“网络电话卡套餐”获得会员资格,并按照推荐关系组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱参加者继续发展他人参加,骗取财物。而被告人梁鸿甡于2012年4月被被告人钟庆成雇请,主要为其从事房屋租赁,偶尔帮助被告人钟某进行网络管理、下载并上传网络电话卡号、密码。因此,瑞华公司的实有员工仅三人,被告人钟庆成对被告人钟某、梁鸿甡按月支付工资。

裁判结果:本院认为,上诉人钟庆成以牟取非法利益为目的,以销售电信产品为名,要求参加者以购买“网络电话卡套餐”获得会员资格,并按照推荐关系组成层级,通过“投资返利”“直推奖”“重复消费奖”等奖励形式,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱参加者继续发展他人参加,骗取财物,进行扰乱社会经济秩序的传销活动,其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上,其行为已构成组织、领导传销活动罪。上诉人钟庆成在组织、领导传销活动的犯罪期间,直接或间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达3700余万元,属情节严重。上诉人钟某明知上诉人钟庆成利用瑞华公司实施非法传销活动,其仍作为瑞华公司的网站管理员,积极帮助钟庆成在传销组织的非法经营平台上上传虚假宣传文章、下载网络电话卡号及密码供会员购买,并操作会员奖金发放,充当上诉人钟庆成非法传销活动的管理者和协调者,故上诉人钟某的行为也构成组织、领导传销活动罪。但上诉人钟某在组织、领导传销活动的共同犯罪中所起的作用相对较小,可认定为从犯,对其可予减轻处罚。上诉人梁鸿甡在帮助钟某下载网络电话卡号及密码供会员购买时,没有足够证据证实其知晓上诉人钟庆成、钟某实施的是传销活动,故其行为不构成组织、领导传销活动罪。

无罪辩护思路:公诉机关认为梁鸿甡是瑞华公司的工作人员且受领工资,即认定其构成组织、传销领导活动罪。而实质上,从客观行为来看,梁鸿甡仅从事劳务性工作,并不具有参与传销活动犯罪的事实;从主观方面来看,现有案件证据也不足以证明梁鸿甡知晓钟庆成、钟某实施的是传销活动,因此,梁鸿甡不构成组织、领导传销活动罪。

(一)梁鸿甡仅受瑞华公司的指派,从事劳务性工作,不应当追究其刑事责任

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款的规定:“以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的,对于受单位指派,仅从事劳务性工作的人员,一般不予追究刑事责任。”梁鸿甡受钟庆成雇请,主要为其从事房屋租赁,偶尔帮助被告人钟某进行网络管理、下载并上传网络电话卡号、密码。被告人钟庆成对梁鸿甡按月支付工资。可知,梁鸿甡只是受钟庆成雇请,从事房屋租赁、网络管理等劳务性工作,并未参与传销活动当中,这些工作更未对钟庆成等人的传销组织的建立、扩大起到关键作用,不属于传销活动的组织者、领导者。

(二)现有证据不能证明梁鸿甡知道钟庆成、钟某实施的是传销活动

从主观方面来看,现有的证据只能证明梁鸿甡受钟庆成雇请从事劳务性工作,没有证据可以证明梁鸿甡在主观上明知钟庆成、钟某实施传销活动行为,仍然帮助其处理事务,因此梁鸿甡不构成组织、领导传销活动罪。

 

五、不能形成人员数量与层级的完整证据链条不构成组织、领导传销活动罪

案情摘要:2011年8月至2013年8月期间,被告人贾某某通过他人介绍,在绵阳市涪城区加入以“互动式民间金融运作”为名的传销组织。该组织以所谓“五级三阶”制、“民间资本运作倍增”的模式开展非法活动,加入会员需交纳33500元入股钱,并通过发展下线(包括直接下线和间接下线)和案自己与下线交纳入股份钱的多少分别晋级和获取非法利润。被告人贾某某按照该传销组织的经营模式发展杨学某为下线,杨学某又发展杨国某为下线,杨国某下线又分别发展各自的下线。

裁判结果:二审法院认为:《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》对传销组织层级及人数的界定为:其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,应当对组织、领导者追究刑事责任。本案上诉人贾某某的下线人数以及层级是定罪量刑的关键。本案中,上诉人贾某某在侦查阶段供述其为大经理级别,下线仅十余人,且在一审二审庭审中均供述证据材料中的人员网络图中的很多人员其不认识。原判认定上诉人贾某某的下线人数为三十人以上事实的主要证据是证人证言以及举报材料所附的贾某某下线人员结构图。经二审审查,数份举报材料及所附人员网络图的文本格式、内容等细节均存在相似以及相同的情况,且举报材料并非各举报人自书,举报材料及所附人员网络图不能排除侦查机关按一定模式统一制作的可能性,举报材料及所附人员网络图的真实性、客观性存疑。此外,本案证人证言亦无其他证据予以印证,不能形成证明贾某某“下线已达三十人以上,且层级达到三级以上”这一事实的证据锁链。故原判认定上诉人贾某某构成组织领导传销活动罪的证据不足,本院不予支持。上诉人贾某某及其辩护人所提原判认定部分事实不清,证据不足的上诉理由和辩护理由成立,本院予以采纳。综上所述,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项和《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一的规定,判决如下:

一、撤销绵阳市涪城区人民法院(2015)涪刑初字第90号刑事判决第一、二项,即“被告人贾某某犯组织领导传销活动罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币十万元”和“对被告人贾某某的违法所得予以继续追缴。”

二、对上诉人(原审被告人)贾某某宣告无罪。

无罪辩护思路:根据控方的思路,贾某某“参与了传销组织,并且下线已达三十人以上,且层级达到三级以上”的事实清楚,且有证人证言及举报材料所附的贾某某下线人员结构图予以证明,证据确实、充分,故构成组织、领导传销活动罪。

此时辩方律师应根据控方的入罪思路,进行逆向思维,从事实和证据着手,针对“人员数量”这一关键对一审判决之事实认定与证据采信提出异议,力图将案件的真实面貌展示给二审法院看,并通过事实、证据、法律适用层层递进,以达到有效无罪辩护的目的。

(一)“下线已达三十人以上,且层级达到三级以上”事实认定不清

在本案中,上诉人贾某某虽在侦查阶段供述其为大经理级别,但并不能单纯以级别入罪。贾某某下线仅十余人,其在庭审中均稳定供述并不认识证据材料中的人员网络图中的许多人。而原判仅凭无法得到其他证据印证的证人证言以及真实性存疑的举报材料进行认定,属于事实认定不清。

(二)举报材料所附人员结构图真实性存疑、证人证言无法得到有效印证

证据材料中的举报材料及所附人员结构图的文本格式、内容等细节均存在相似及相同情况,且举报材料并非由各举报人自书,举报材料及所附人员网络图不能排除侦查机关按一定模式统一制作的可能性,故举报材料及所附人员网络图的真实性、客观性存疑。

另,本案的证人证言亦无其他证据予以印证,不能形成认定贾某某“下线已达三十人以上,且层级达到三级以上”这一事实的证据链。

(三)不能适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款的规定

本案认定的贾某某“下线已达三十人以上,且层级达到三级以上”的事实不清,证据不足,不能够适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款的规定,不构成组织、领导传销活动罪。

 

结语

综合上述分析的组织、领导传销活动罪的不予批准逮捕情形、不起诉决定书数据情况、无罪判决数据情况,可以得出如下组织、领导传销活动罪的有效无罪辩点:

一、下线人员数量未达到30人或层级未达到3级以上,未达到本罪的追诉标准

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款的规定:“……组织内部参与传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的,应当对组织者、领导者追究刑事责任。”

如果组织内部参与传销活动人员数量未达到30人,又或者该层级未达到3级以上,即使是组织者、领导者,也不应当追究其刑事责任。而如果是普通成员,则更不构成组织、领导传销活动罪。

证据是认定该事实的最好说明。侦查机关通常会有传销组织关系图,能够显示当事人的下线人员数量及层级关系,但不能仅凭此就用以认定当事人所发展的下线人员数量及层级关系,还需要相关下线人员的证人证言、关于传销组织层级关系的其他书证等证据对此加以印证。如果,其他证据所显示出的下线人员数量及层级关系,与“传销组织关系图”所显示是不一致的,则不能认定该“传销组织关系图”,从而认定未达到追诉标准。

二、不是组织者、领导者,不构成本罪的主体

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款的规定:“下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者:

(一)在传销活动中起发起、策划操纵作用的人员;

(二)在传销活动中承担管理、协调等职责的人员;

(三)在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员;

(四)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者1年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员在15人以上且层级在3级以上的人员;

(五)其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大起关键作用的人员。”

当事人虽然是传销组织的成员,但是如果不是上述所规定的人员,则不属于组织者、领导者,即不属于组织、领导传销活动罪的主体。

一般在司法实务中,由于属于传销组织的公司成员,并且有受领工资等情形,很容易将当事人认定为是传销组织活动的组织者、领导者。但要认定是否为传销组织活动的组织者、领导者,不能单从是否是传销组织的成员来判断,要结合上述规定及案件证据综合判断。

三、仅从事劳务性工作,未有参与传销活动事实,不知晓公司实施的传销活动行为

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款的规定:“以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的,对于受单位指派,仅从事劳务性工作的人员,一般不予追究刑事责任。”

对于受公司雇请,从事公司劳务性工作的人员来说,若其主观上不知晓公司实施的是传销活动行为,仅仅以为是正常的公司运营,并在其中处理一些公司日常有关的事务,没有参与到传销活动当中的,则不应追究其刑事责任。

四、团队计酬式经营型传销活动不属于本罪所规制的对象

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第二款的规定:以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的”团队计酬”式传销活动,不作为犯罪处理。形式上采取”团队计酬”方式,但实质上仍然属于 ”以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动,应当依照刑法第二百二十四条之一的规定,以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

本罪所规制的传销活动性质,是诈骗型传销活动。如果经营模式是团队计酬式的经营型传销活动,则不属于本罪所规制的对象。在为当事人进行辩护的过程中,需要注意通过证据理清该经营模式究竟是以单纯的“团队计酬”还是“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”,计酬方式的不同将影响着是否构成组织、领导传销活动罪。

五、没有骗取财物,不符合本罪的客观方面要件

《刑法》第二百二十四条第一款规定的是诈骗型传销,因为存在着诈骗性质,骗取财物成为组织、领导传销活动罪的客观方面要件之一。如果没有骗取财物的事实,或者从现有证据来看不能证明当事人骗取了财物,则不能认定当事人构成组织、领导传销活动罪。

 从组织、领导传销活动罪的不起诉决定书以及无罪判决的数据来看,“未达到起诉标准”、“不是组织者、领导者”及“仅从事劳务性工作”这三个无罪辩护意见的采纳率最高,如果单纯从行为不符合犯罪构成要件为当事人辩护,采纳率是不高的。

实质上,在实务操作中,想要达到无罪的效果,往往难度很大。不仅需要从法律适用的角度,即结合与组织、领导传销活动罪相关的法律、司法解释规定,从犯罪构成要件着手,为当事人不构成组织、领导传销活动罪进行辩护。更要从证据的角度,打掉“组织内部人员数量已达到30人以上且层级在3级以上”、“系传销活动的组织者、领导者”这两个入罪的关键,才能达到无罪辩护的效果。

 

 

 

 


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