曾杰金融犯罪辩护日记 |寄存代售是否一定构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪？

曾杰：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

本文连载于《曾杰金融犯罪辩护日记》,未经本人授权不得转载与抄袭

寄存代售，本身是一种正常商业模式，即委托人将商品放在某商店、公司寄卖，一般体现为委托关系和买卖关系，双方一般会签订《代销合同》，这种合同是合法的，受合同法、民法总则等约束和保护。

而在司法实践中，的确存在寄存代售行为涉嫌非法集资风险风险的情形。比如集资人将商品出售给消费者后，并不将商品直接交付，而是直接寄存在公司升值、售卖，消费者从而获得差价收益。此种行为如果被查明符合非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪的相关构成要件，就可能会涉嫌相关犯罪。

而非法吸收公众存款在客观方面的构成要件，主要可以归纳为四点，融资行为不具有合法的依据和许可（非法性），对外公开宣传承诺保本付息（利诱性），面向不特定对象集资（不特定公众）。同时构成这四个特点，就可以被认定为非法吸收公众存款，数额达到一定的刑事立案标准，就有可能构成犯罪。

而所谓的寄存代售是否会涉嫌非法吸收公众存款，主要看这种寄存行为是否被认定为从事融资目的。

此问题的关键点，必须是所谓的销售行为是以从事融资为目的，才会被认定为非法吸存和非法集资活动，如果是以销售商品为目的，帮助寄卖仅仅只是普通的民事委托，则极有可能是正常的寄存式委托销售行为。

这种被指控的模式，多见于收藏品售卖行业，包括纪念币收藏，字画类收藏，还比如具有收藏升值价值的茶叶、钱币等行业。

比如笔者曾办理的一个案件，被告公司从事某种高山茶销售，该公司的业务人员等销售团队在街道、路口等公共场所，向不特定的投资者散发宣传单和广告资料、举行各种旅游、聚会宣传推介活动，推销其产品。如果仅仅是如此，即便其宣传中有一定的功效夸大成分，也只是一种合法的商业推销行为，并不构成非法吸收公众存款，也不构成诈骗。

但是，如果在出售商品过程中，商家还向消费者承诺，可以将相关的商品放在公司寄存代售，并且承诺相关的收益比如，一千块钱一斤的高山茶，承诺在3年后，可以1600块的价格卖出，那承诺的每年收益就是20%，这种承诺就可能被视作一种保本付息承诺。

让大量消费者购买商品的目的就不是为了消费，而是为了增值和投资，如果商家还为这种投资承诺了保本付息，那就连投资行为都不是了，是一种纯粹的存款行为，那相关被告公司，所谓的销售商品行为，其实就是一种吸收公众存款的行为。

是否构成非法集资的关键：是否有保本付息承诺

所以该核心的问题关键，就是这种寄存代售是否存在保本付息承诺，如果存在，相关的消费行为就是存款，就有可能构成非法集资犯罪。

寄存代售，到底是投资还是存钱？

从前文的分析可以看出，认定寄存代售行为是否构成非法吸收公众存款的关键，就是看这种寄存代售行为是否构成一种保本付息的承诺。

在寄存代售这种合法的民事委托关系中，双方往往会签订《代销协议》《消费回馈协议》等，接受代销、代售的公司往往不会对是否会成功售出、售出具体价格进行承诺，可能仅仅承诺在一定的底价之上进行销售，但是是否能售出则需要根据实际的市场表现。如果是此种不存在承诺售出的情况，代售的公司就无法保证收益，对于此种正常的市场风险，也应该是消费者内心所明确知晓的，因为如果有公司宣传自己的代售能百分百帮助委托人售出，那就让投资然、寄售人内容产生了保本付息承诺的确信，其本意是用来投资（自负盈亏）的金钱，就变性成为绝不会亏损（保本付息）的存款，这种类似“刚性兑付”的承诺就可以被视作一种违法的非法集资行为，构成“保本付息”承诺。

所以，该类案件的关键还是要回归到证据本身，即查看代售人和寄售人之间的合同约定，是否存在类似于百分百售出的承诺。

代售中的“回购”是否构成保本付息承诺？

当然，实践中的情况可能还要更加复杂，即代售人并未承诺在一定时间内百分百售出，但是，承诺如果无法售出，代售人就自己讲代售商品购买或者将其回购。但是在合法的商业模式中，代售人与寄售人签订回购协议、对赌协议并不少见，关键问题还是回到非法集资犯罪的重要特点，即是否构成保本付息。

可能有读者会疑惑，既然已经是回购、自购了，还不是保本承诺？答案没有这么绝对，在实际的商品活动中，还要看承诺回购的价格是否达到代售人的成本价，如果双方约定，是折价回购、半价回购，比如100元的字画，寄售价格是最低130元，如果在3个月内无法售出，代售人就要以80元自购。（如果该字画本身就是代售人卖给寄售人的，那就叫回购），这种合作模式中，寄售人也就是投资人不经没有得到保本承诺，还承受了一定的损失（最多可能亏损20元），而这种损失是在双方意思自治的前提下合法约定，完全不构成保本付息承诺，消费者是一种自负盈亏的投资行为，不能将其视作非法吸收公众存款和集资诈骗的行为。

夸大产品功能集资，是否构成集资诈骗罪？

众所周知，如果以欺骗手段非法吸收公众存款，同时集资人被证明具有非法占有目的，就可能构成更重的集资诈骗罪（最高刑无期徒刑）。

有观点认为，像前文所述案例中，如果被告公司在销售高山茶时采用了欺骗手段销售，夸大功能功效，让消费者陷入了该产品一定会增值、市场前景广阔的错误认识，从而购买了该产品，是一种受骗购买、投资或参与集资行为，而集资人最后无力偿付（也就是寄卖成功，也无力提供回购，完成投资人数千万的损失，此种行为，应该以集资诈骗罪定罪处罚。

对于此种行为性质理解是有误的。产生这种误解的原因是对诈骗犯罪和集资诈骗罪有误解，错误的理解为所有的欺骗行为都会构成诈骗犯罪中所要求的诈骗。

首先，集资诈骗罪是诈骗犯罪的一种，其所要求的诈骗手段，必须是对影响投资人资金安全、偿付能力等核心事实的欺诈才能构成诈骗犯罪的诈骗手段。在大量的案件中，会出现大量民事欺诈和刑事诈骗同时存在的情况，区分他们的核心要素，就是这种欺骗能否是对资金偿付能力的欺诈，因为民事欺诈所侵犯的，是所有交易信任，而诈骗犯罪所侵犯的，也是财产安全。在日常的交易当中，存在着大量的不影响资金安全的欺骗情况存在，比如像本案中对高山茶功效的夸大，本身不会对投资人的资金安全产生威胁，也不是对集资人的偿付能力进行欺骗，因此，这种所谓的功能夸大属于广告艺术宣传中的夸张，但不会构成集资诈骗罪所要求的诈骗手段。

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