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从唐小僧的P2F模式,看担保型、债权转让型互金平台行政违法行为的非法集资法律风险及无罪辩护思路

来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-06-23

张王宏 广强律师事务所金融犯罪辩护律师暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心主任

唐小僧所称采用的P2F,是指person-to-financial institution products,即个人通过互联网对接金融机构的产品的模式,是一种互联网金融模式。

就公开的资信介绍来看,P2F中介平台的主要盈利方式是向交易一方或双方收取中介服务费。当前在国内出现的各种P2P网贷公司也属于一种中介平台,所以,收取中介服务费是其主要盈利来源。不同之处在于,由于P2P网贷行业的特殊性,平台除双向收取服务费外,还会根据不同等级的注册会员收取不同的账户资金管理费。就公开宣传信息看,唐小僧母公司资邦金服是中国互联网金融协会会员,唐小僧预期8%的年化收益,主打稳健理财,且由第三方新浪支付托管,账户安全由由PICC承保。

可以说,P2F仍属于互联网金融范畴,而综合国内互金平台,一般可分为三种类型:

一、纯信息中介型。主要业务在于股权众筹,因为不涉及资金池问题,往往不存在刑事法律风险。唐小僧虽宣称系“信息中介平台”,鉴于资金链断裂的新闻报道,其实际运情况应有出入。

二、担保型。包括自保和第三方担保。即平台演化成了担保机构,交易中的信用风险由平台承担,该模式为行政监管方所禁止。

三、债权转让型。由第三方——一般为平台内核心人员——先发放借款,形成债权,再将债权“出售”给有购买意向的投资方。该模式因为存在监管方所禁止的金额拆分、期限错配问题,部分存在刑事法律风险。

在此,就P2F的性质来看,虽然唐小僧宣称其直接对接金融机构,但根据天眼查查询所得工商登记情况来看,资邦金服公司经营范围:从事网络科技、计算机硬件领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务,企业管理咨询、证券咨询、财务咨询,电子商务(不得从事增值电信,金融业务)…

因此,单就业务范围来看,唐小僧并没有取得从事电子金融业务的许可,而具体到唐小僧直接对接的金融机构,目前无法查询到其所称的对接对象名单,而提供担保的专业机构也不得而知,相关交易承保情况不详。

就笔者近年亲办的善林金融、睿信贷等网贷平台刑事案件辩护经验来看,2017年以来,各大网贷平台陆续将资金交由第三方资管平台存管,直接与金融机构对接。比如善林金融的资金存管方为华夏银行;而就行业会员资格看,更与刑事风险没有直接关联,比如去年暴雷的睿信贷也曾为“北京市网贷行业协会观察员”。

就此,若唐小僧实际从事担保、债权转让等业务,并因此而暴雷,则其实际面临的刑事法律风险可归结为:没有互联网金融从业资格、自融、债权转让、担保、资金池、为非法投融资提供中立的帮助行为等方面。

上述前五个问题,均为相关行政法规所禁止,也是刑事法律、司法解释判断相关平台是否构成非法集资的参考项其中,没有互金行业从业资格亦即非法性,虽为非法集资的判断标准,但根据司法实践,由于非法集资包括非法吸收公众存款和变相非法吸收公众存款,故这一条款一定程度上被虚置:没有从业资格的平台可能构成非法集资,而取得金融行为从业资格的银行等金融机构同样可能构成,是否构成犯罪,核心问题还要结合利诱性、公开性、利诱性、公众性等方面综合判断。

以下,结合个人办理非法集资案件经验及司法裁判结果,就担保型、债权转让型网贷平台的可能涉及的五个问题,分别论述如下:

一、自融问题

自融,是行为人或企业为解决资金问题借助互金平台为自己融资。《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》:“对以下网络借贷领域的非法吸收公众资金的行为,应当以非法吸收公众存款罪分别追究相关行为主体的刑事责任:(1)中介机构以提供信息中介服务为名,实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融等行为,应当依法追究中介机构的刑事责任。特别要注意识别变相自融行为,如中介机构通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为自己吸收资金的,应当认定为非法吸收公众存款。”

对此,应当看到,上述司法解释对构成非法集资犯罪需要满足“中介+自融”的双重条件,二者缺一不可。如果主体完全以自融为目的,而并非开放性的中介平台,则不符合上述条件。

对自建平台自融问题的司法判例,同样支持这一思路。比如根据深龙检刑不诉[2016]307号文:2014年3月,邹某某、邓某某等注册成立深圳市不差钱电子商务有限公司,后该公司在网上设立“不差钱”融投资平台,请来陈某某等参与公司的管理。公司通过互联网宣传收益15%-18%等内容,吸收网民及网下会员,与客户签订《合作确认书》、《投资合作协议》等股票配资经营协议。后,公司以股东、员工等人的名义发布虚假标的,吸引会员投资。会员投标过程中,将投标资金汇入涉案公司在“双某某支付”平台上帐户,后资金被转入邹某某等实际控制的个人帐户,再按照股票配资协议,由公司设立股票经营帐户,并向该帐户注资后交由各配资客户进行股票交易。公司则向客户收取资金占用费、管理费等。截止案发,涉案公司共吸收会员6617名,充值会员2739名,截止2015年9月1日,会员充值剩余金额267万余元,累计投资金额7427万余元,员工及亲友累计投资3985万元。检察院审查认为,陈某某实施了非法吸收公众存款的行为,案发后,邹某某等人的家属已代为涉案人员清退该平台会员的投标及充值资金。故犯罪情节轻微,可免除刑罚,故作出不起诉决定。

二、债权转让问题

前文所述司法解释,同样对“债权转让”作出定罪依据:“(2)中介机构与借款人存在以下情形之一的,应当依法追究刑事责任:…②双方合谋通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为借款人吸收资金的…”

对此,应当认识到,债权转让,并非单一的评判标准,而需要满足“双方(即中介机构+借款人)合谋通过…债权转让等方式为借款人吸收资金”,即如果平台单纯地通过债权转让方式开展网贷业务,且不存在合谋或违反企业不得对外发放贷款等禁止性规定,其并不存在违法犯罪的问题。 可以印证上述观点是,便是宜信财富。宜信首创了国内债权转让模式:由第三方个人先行发放资金给需求方,再由第三方个人将债权转让给投资人。其中,第三方往往是平台核心人员(之所以不安排企业发放资金,是因为机构放贷需经中国人民银行批准,而自然人不受此限)。在这种网贷模式中,有四个资金走向:

首先,平台总裁个人将财产打入借款人帐户;

其次,投资人将资金打入平台托存帐户;

再次,借款人将还款打入托存帐户;

最后,托存帐户将还款打给投资人帐户。

以宜信为代表的上述债权转让模式与非法吸收公众存款有着本质区别:

首先,平台并非借贷关系中的一方:基于债权转让的设计,个人而非平台直接与借款人发生借贷关系。根据《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》:“网络借贷包括个体网络借贷(即P2P网络借贷)和网络小额贷款。个体网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。”可见,上述债权转让设计,完全符合上述指导意见精神。

其次,平台作为信息中介,不承诺还本付息,承担还本付息的始终是借款人。

最后,在借款人均为真实的情况下,每笔资金流向,均为借款人流向投资人,故不存在违法自融和违法资金池的问题。不构成违法的自融问题前文已介绍,而不构成违法的资金池问题,下文将作专门分析。

虽然目前宜信财富因为投资亏损,被舆论热炒,但截止目前,并没有公司或高管涉嫌非法吸收公众存款罪的消息,可见,当前问题乃基金经营正常的投资亏损,与刑事犯罪并不相干,从上述分析可知,其经营模式并不存在刑事法律风险。

三、担保的问题

《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》规定:“个体网络借贷机构要明确信息中介性质,主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务,不得提供增信服务,不得非法集资。”其中“不得提供增信服务”即为网贷平台从事担保的禁止性规定。

担保违反了国家对网贷平台设置的行业政策,但从刑事法律关系的视角来看,其行为并非必然构成犯罪。

根据《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》:“中介机构与借款人存在以下情形之一的,应当依法追究刑事责任:①中介机构与借款人合谋,采取向出借人提供信用担保、通过电子渠道以外的物理场所开展借贷业务等违规方式向社会公众吸收资金的。”

对比前述法规规章可知,只有中介机构与借款人合谋,并向出借人提供信用担保的行为,由于可能危及到出借人的资金安全,而相关风险经互联网放大后,极可能引起金融秩序的破坏,故会被认定为犯罪。若平台以向投融资双方收取的管理费,即经营资金,依照自愿真实基础上,为投融资中的一方提供担保,且并无恶意串通等故意,则其行为并无构成犯罪之虞。

原因如下:

首先,从非法吸收公众存款罪的四个构成要件来看,非法性、公开性、利诱利、公众性等均无没有涉及担保的问题。

其次,从非法经营的角度看,担保不同于保险,并非国家禁止经营的专营、专卖、限制买卖物品、经营许可、批准文件、证券、期货、保险、资金支付结算业务,网贷平台提供担保显然不是法律条文所明确规定的非法经营罪所规制的对象。那么,担保是否属于刑法关于非法经营罪第(四)项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”呢?此项虽为兜底条款,但明显不能作无限度的扩大解释,而需与法条前三项立法精神保持一致,即只能局限于国家对特殊商品、特殊行业、特定市场经营的准入,而且结果上达到严重扰乱市场秩序的情况。

最后,从司法实务来看,担保业务在实践中普遍存在,并不构成犯罪。比如根据北京市朝阳区人民法院(2015)朝刑初字第2148号刑事判决书,北京市第三中级人民法院(2017)京03刑终148号刑事判决书,刘某某与徐某某以民富中联股权投资基金公司为普通合伙人,与投资人成立合伙企业,以投资河南安阳房地产等多个项目为由,通过拨打电话等方式,邀请投资人参加投资知识讲座,“专家”授课内容,除投资知识,更多的是推荐公司私募基金;或者电话邀请投资人参加酒会,在酒会上公司负责人介绍已投项目,总结过去业绩,宣传公司前景,介绍公司名下基金;通过采摘会、现场考察项目,向投资人介绍投资项目。投资人出资方式均是作为有限合伙人加入合伙企业并出资,且签订合伙协议、入伙协议、抵押担保函、股权质押担保书、基金募集说明书等,刘某某与徐某某累计吸收投资金额3亿余元。从公开的判决书看,该案被告人因为变相公开宣传向社会公众销售私募基金而被认定为非法吸收公众存款罪,其中,抵押担保函、股权质押担保书并非被告人构成犯罪的原因。

当然,因为网贷平台既然违反了网贷平台行业相关规定,必要时可给予行政处罚。

四、资金池问题

对违规设立资金池的平台,应区分不同情况作出不同处理。虽然国内官方文件多次提及“资金池”,但对具体何为资金池并没有一个明确的界定。总体而言,可理解为归集资金并形成一定规模。近年来,基于行政监管的日趋规范和严格,主流网贷平台资金管理大多由最早的自建网上帐户转向银行帐户存管。比如笔者目前办理的善林金融z某某被控非法吸收公众存款罪案中,涉案公司善林金融自2017年底开始,将平台资金交由华夏银行代为存管。

基于此,就“资金池”的问题,可从以下几方面具体分析:

首先,从流向上来看,一为是“注入”资金,即投资人投入的放贷资金;一为“回流”资金,即还贷资金。如果网贷平台存在“注入”资金并形成资金池,则说明平台存在无真实借款人的情况下吸纳资金,而后放贷用于资本运作,这是典型的非法吸收公众存款行为。比如笔者办理的北京睿信贷非法吸收公众存款罪案中,平台以此时间差,挪用投资人的资金用于线下放贷运作,最终在2017年初暴雷。但是,如果不存在“注入”资金的情况下,单纯因为“回流”资金而形成资金池,那么,在资金帐户为平台自建的情况下,因为“回流”资金从借出到归还,需要一段时间,而这个时间段可以由平台自行操控的情况下,仍不能避免资金池资金被挪用的刑事法律风险。相反,若平台资金由中立的银行等金融机构存管,则平台不存在非法归集资金的操作空间。

其次,在回流资金由中立第三方银行存管的情况下,从资金池的形成原因来看,可分为人为原因或系统原因。若人为原因形成资金池,则存在职务侵占、挪用资金或贪污、挪用公款的刑事法律风险,当然,这种情况下,如果网贷平台没有参与,则平台本身并无涉嫌犯罪之忧,否则,如果网贷平台基于熟悉资金流动情况,与存管平台共谋挪用相关资金,则可能构成共犯。若资金池系存管资金的金融机构固有系统设置原因,导致资金滞留而形成,则不存在刑事法律风险。

五、为恶意投融资方提供中立帮助行为的问题

在网贷平台仅提供中立的信息中介的情况下,投资方或融资方恶意利用平台从事犯罪活动,平台是否需要承担责任?

首先,从网贷平台中立服务行为,客观上促成融资端犯罪活动来看。根据《网络借贷暂行办法》第9条的规定,P2P平台负有对借款人资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核的义务。据此,网贷平台具有审核相关融资端合法性、真实性的法定义务,在相关义务没有履行的情况下,比如明知借款人、众筹者的融资项目不真实、不合法,仍为其提供广告推广、支付结算等服务的,可能构成《刑法》第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪。

其次,从网贷平台中立的服务行为,客观上促成投资方犯罪活动来看,投资方的犯罪活动主要为洗钱犯罪。《网络借贷暂行办法》,除前述对投资方资格条件、信息的真实性的审查外,第九条(七)项还规定:“依法履行客户身份识别、可疑交易报告、客户身份资料和交易记录保存等反洗钱和反恐怖融资义务;(八)配合相关部门做好防范查处金融违法犯罪相关工作。”其中的关键词为:“识别”“报告”“保存”。对照《反洗钱法》中金融机构的反洗钱义务主要包括:建立健全反洗钱内部控制制度、客户身份识别制度以及客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度。这其中,不包括查明资金来源的义务。也就是说,金融机构并没有查明资金来源的义务。同理,网贷平台,无义务对投资人资金的来源或合法性进行审核或调查,现实中,网贷平台也没可能直接审查投资人资金的来源。因此,就证据层面来看,若认定网合贷平台构成洗钱罪,对其中立帮助行为的“明知”的认定,必须达到直接证明的程度,而刑事律师亦应重点就此开展辩护工作。

【关键词】金融犯罪辩护律师;金融犯罪案件律师;广东广强律师事务所;金牙大状;张王宏律师;非法集资犯罪辩护律师;无罪辩护;唐小僧;互联网金融

撰写于2018年6月22日


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