开设地下钱庄从事非法兑换外汇交易与合法的代付业务之区别

开设地下钱庄从事非法兑换外汇交易与合法的代付业务之区别

曾杰：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

本文连载于《曾杰金融犯罪辩护日记》,未经本人授权不得转载与抄袭

地下钱庄，可以理解为民间自发组建的银行，也称作地下银行，既可以用来发放贷款，也可以用来（非法）兑换外汇，也是洗钱的重要工具。

开设地下钱庄，既有可能触犯非法经营罪，还有可能触犯洗钱罪，非法吸收公众存款罪等。

非法经营罪

非法经营罪是一个口袋罪，未经许可擅自经营香烟、食盐、期货、证券、外汇等特许经营行业，都有可能涉嫌此罪。

而对于地下钱庄而言，其涉嫌的非法经营类型，主要就是非法从事外汇兑换、买卖业务。

非法兑换外汇情节严重的，可能会构成非法经营罪，具体规定在《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条 “在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚~ ”

刑法第二百二十五条第（三）项，就是指非法经营罪中的“(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;”

按照规定，我国公民不得在指定银行、机构以外购买、兑换外汇（比如美元、日元），而地下钱庄，就属于指定银行、机构以外的场所。根据《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条和刑法第225条的规定，非法买卖外汇的行为扰乱市场秩序，必须是情节严重才构成非法经营罪。

多少金额算“情节严重” ？

根据最高人民法院有关规定，非法买卖外汇20万美元以上，违法所得5万元人民币以上，即构成非法买卖外汇犯罪。

多种模式

比较传统的模式是，行为人在国内开设固定或流动的地点收取别人的人民币或外汇，然后利用手中的外汇或人民币，支付对等的货币，赚取差价。比如在某些边境城市的批发市场，很多都有专门从事此种行业的“收汇人”，很多商户都会收到各种外币，比如美元、卢布等，商户如果不想去银行兑换，就会选择直接在商场的地下收汇人手中兑换人民币，而如果有出国旅游、经商等需求的中国人，也会通过他们直接购买外币。这种模式就是比较传统和古老的兑换外汇的模式。

但是随着支付手段和信息技术的发展，还出现了更为隐蔽的对敲模式。

比如国内的a需要把手上的人民币，换成100万美元，汇给自己在美国留学的儿子，其不想走正规合法的渠道，他就可以找地下钱庄，把相对应的人民币（大概是700万人民币）直接发给地下钱庄的国内帐号，地下钱庄在美国的账户，就会直接把100万美元打给a的儿子的美国账户内；

同时，在美国的华人b，想汇700万人民币给国内的父母，也不想走正规渠道，也找到这家地下钱庄，b在美国把100万美元转账给地下银行的美国账户，地下银行的工作人员收到美元之后，告诉自己国内的同事，地下钱庄的国内工作人员就会把对应的人民币（大概700万人民币）打给b的父母的国内账户。

这种模式就是最近越来越流行的对敲模式。

在此种模式下，地下银行的国内账户、和国外账户之间没有资金往来，隐蔽性更大，而且多个地下钱庄之间也会相互拆解，进一步保证充分的收支平衡。

这种对敲模式目前相当普遍，而且由于国内对于个人换汇有严格的数额限制（五万美元），而某些国家比如俄罗斯还有着更加严格的外汇转出限制，在进出口贸易企业中，借助地下钱庄进行收汇、换汇让其节约了交易成本和时间。

而所谓的“地下钱庄”，可能并没有一个实体，可能仅仅只是掌握在几个人手中的境内、境外银行账户。

合法的外贸支付业务不是非法经营

当然，在很多案件中，司法机关会把地下钱庄所有的的业务都算作非法经营的犯罪数额。但其实，所谓地下钱庄，有时候仅仅只是几个合法的海外离案公司的银行账户，比如某些国家的中国商户（比如欧洲的温州鞋商、俄罗斯的莫斯科、乌苏里的中国小商品批发商），他们都中国发货，在国外赚到美元、卢布等外汇后，受制于国外的外汇政策，无法直接将外汇寄到国内，他们会选择借道香港（或某些国家）的离岸公司，即先把美元汇到香港的离岸公司，再由香港的离岸公司直接把美元汇到中国商户的国内美元账户。

此种交易的行为笔者认为是一种合法的资金流转行为，作为地下钱庄的香港离岸公司的该种业务，并不是一种外汇兑换业务。

笔者最近办理一起地下钱庄案件就是如此，在欧洲经商的中国商人在国外通过当地的地下钱庄把当地的货币换成美元，然后把美元打到被告人的香港离岸公司账户，离岸公司再把美元汇入中国商户在中国的美元账户，数额加起来过亿，商家还会利用自己美元账户内的外汇申请更多的贷款。但是侦查机关把涉案银行卡的所有的美元流水都算做了非法经营数额。根据被告人、证人的笔录、根据证人提交的资金流水，都能证明被告人的香港离岸公司并没有进行任何非法结汇（将美元汇兑成人民币）行为，离岸公司起的作用仅仅就是收到美元，支付美元，赚取手续费，此种行为与非法买卖外汇的行为有这本质的不同，但是该种转款流水由于来自涉案的离岸账户，转入的是中国商户，因此也常常会办案机关被错误认定为非法经营的数额。

此种案件的无罪、罪轻辩护空间

在该类案件的辩护中，司法机关指控的难点主要是集中在证据搜集方面。因为多数警方如果对该类案件进取证时，只能搜集到相关嫌疑人的口供和国内内银行的流水清单，此种国内账户的银行流水往往无法反映对敲的全部过程，仅仅只能证明涉案账户与国内某些账户间有转账关系，这种资金关系无法排除被指控账户仅仅是合法的代收代付关系的，因为没有国外的美元账户相对应，很难证明司法机关搜集到的账户是在进行外汇兑换。当然，此种情况下，司法机关会另外搜集被告人的口供，如果其口供承认自己在进行外汇兑换交易，单凭国内的银行流水也能证明犯罪事实。

但是，从辩护的角度而言，由于这种地下钱庄外汇兑换时间跨度、资金规模、交易频次都比较大，同时被告人也会开展一些合法的外贸代收代付业务，导致涉案的国内银行卡交易流水中既有合法、又有不合法的部分存在，被告人的口供很难对每一笔的交易进行合理的解释和精确的对应，司法机关就很难对外汇交易的数额、资金流水的性质进行认定。