金融犯罪案件有效辩护研究丨如何为擅自发行股票罪犯罪嫌疑人/被告人进行有效辩护?

曾杰：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

本文连载于《曾杰金融犯罪辩护日记》,未经本人授权不得转载与抄袭

擅自发行股票罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票，数额巨大、后果严重或者有其他其他严重情节的行为。而关于本罪更加精确的定义，来自《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕18号第六条：“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。”

所谓的“国家有关主管部门”在此处一般是指证券法第10条规定的国务院证券监督管理机构或国务院授权的部门。

“擅自”是指未向有关部门报请批准或者已经报请批准，但没有未获得批准或已申请还批准未批下来，或批准被撤销，或获批准后超额超期发行。

而所谓的“发行”，既包括首次发行和增资发行，一般不包括股权转让，一般会将其视作民事自治范围。但是，如果未经过法定程序，通过公开方式宣传，股权转让的方式，面向不特定对象（特定对象超过200人）转让，也有可能涉嫌擅自发行股票罪。典型案例就如上海安基生物科技股份有限公司、郑戈擅自发行股票案，该案中就是典型的股东通过公开方式转让股权导致犯罪的案例，被告人郑戈担任被告单位安基公司的董事长、法定代表人，为了给单位募集资金，经股东会集体决定，在未经证券监管部门批准的情况下，擅自委托中介公司与个人代理，向社会不特定公众转让安基公司自然人股东的股权，共计向260余人发行股票322万股，募集资金人民币1109万余元，用于单位的经营活动及支付代理费用。法院最终认定，安基公司未经证券监管部门批准擅自发行股票，其行为已构成擅自发行股票罪，且系单位犯罪；郑戈作为安基公司直接负责的主管人员，其行为亦构成擅自发行股票罪，最终其被判处2年有期徒刑。该案入选了《最高院公报》第167期，具有一定的参照意义。

本罪的有效辩点之一：未达到本罪的刑事立案标准

根据2010年5月7日《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(一)发行数额在五十万元以上的;(二)虽未达到上述数额标准，但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票;(三)不能及时清偿或者清退的;(四)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

也就是说，如果擅自发行股票，发行总数额没有超过50万，同时购买的不特定对象人数没超过30人，或者特定的对象并没有超过200人，能够及时清退的，一般可以作为其无罪辩点。

本罪的有效辩点之二：非公开发行不构成擅自发行股票罪

《中华人民共和国证券法》规定，向不特定对象或向特定对象累计超过200人发行证券，属于公开发行证券。公开发行证券，必须经国务院证券监管机构或国务院授权的部门核准。

如果发行人没有通过公开方式发行，而是通过非公开的方式向特定的对象发行，最终股东人数累计不超过200人的，为非公开发行，如果是非公开发行，就不会构成擅自发行股票罪，非公开发行股票成立股份有限公司或者有限责任公司，属于正常的民事经济活动。

公开发行的方式，包括采用中介、广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行；如果行为人以转让股权为名义，以打电话、发传单的名义向不特定对象或特定对象超过200人转让股票的，就会被认定为一种变相的公开发行行为。

本罪的有效辩点之三：被告人能如实供述，积极赔偿被害人并得到被害人谅解，犯罪情节轻微

在南宁的一起擅自发行股票案件中，覃某某以成立股份公司发行原始股的方式筹集资金，覃某某于2006年5月16日成立广西某某网络科技股份有限公司（覃某某为股东，占股59%），覃某某利用公司发行原始股名义，公开向社会群众宣传、承诺每年分红，股票成功上市后投资可翻倍增长，三年后如未能上市，公司回购所有股民的持股。被害人雷某某等109人购买公司股份，共计人民币1927960元。覃某某得款后用于公司经营，因经营不善，股民分红无法保障，覃某某无力偿还逃匿，后覃某某被抓后，返还被害人资金人民币1977460元。本案中，被告人的行为的确涉嫌擅自发行股票，同时还无力兑付股票分红，还有逃匿行为，但是，却因为被抓后能及时返还被害人资金，如实供述，取得被害人谅解，非法集资的数额并不巨大，从而获得了不起诉了理想结果。

本罪的有效辩点四：在单位犯罪中的地位、作用较轻，且具有自首情节

擅自发行股票罪，多是单位犯罪。而在单位犯罪中如果地位，作用较轻，具有自首情节（自首包括自动投案和如实供述），律师可以为其争取理想的辩护效果。比如在深圳九某某公司涉嫌擅自发行股票罪一案中，九某某矿业主要经营矿业项目投资、矿业开发等项目，九某某公司未经证监部门批准，以公司计划在加拿大多伦多证券交易所创业板上市，购买公司原始股上市后可以获得高额回报为名，由公司工作人员或公司股东通过电话联系投资者、以“口口相传”等公开、变相公开方式向社会不特定对象出售公司股票，股价为3.8元每股（后变更为1元每股）。投资者有意向购买公司股票后，公司组织投资者召开上市业务说明会或邀请投资者到公司结合幻灯片演示详细介绍公司情况及增发股票业务。投资者通过银行转账、POS机刷卡、缴纳现金等方式支付购股款项后，与九某某公司签订《股份认购协议书》、《股权确认书》，作为投资者认购、持有公司股票的证明。九某某公司收取投资者的股份认购款后主要用于支付公司员工工资、介绍他人购买股票提成、租用办公场地、员工出差、公司日常运作等。经统计，截止到2014年6月12日，九某某公司向50余名投资者收取股本金人民币462.3万元。任某某既是该公司的投资者，又担任该公司的副总经理。在其任职期间，部分参与组织面向投资者的上市见面会、向投资者介绍增发股票业务并联系客户购买该公司股票等。2016年12月20日，任某某主动向侦查机关投案自首。当日，其被取保候审。

检察院认为，任某某实施了擅自发行股票的行为，但是犯罪情节轻微，在该单位犯罪中的地位、作用较轻，且具有自首情节，因此对其作出了不起诉的决定。（广强曾杰撰写于2018年5月31日）

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