为被控非法吸收公众存款罪的P2P公司注册股东、副总经理有效无罪辩护，律师会见73问

张王宏：广强律师事务所金融犯罪辩护律师暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心主任

非法吸收公众存款罪在实务中的认定，涉及应然的刑法及司法解释，如何通过证据呈现为具体案件的事实，具体认定，又可能牵涉非法证据排除等问题。应当说，对相关问题，有无充分的准备，如何安排提问，一定程度上决定了辩护工作的质量和走向。

笔者近年来亲办了包括善林金融、睿信贷、千木灵芝、联某公司网售加油卡等多起非法吸收公众存款罪案，其中在北京焦某某涉嫌睿信贷P2P平台 非法吸收公众存款罪案中的当事人，在被刑拘37后不捕释放。对比相关案件来看，与传统的非法吸收公众存款罪案相比，互金P2P平台/公司管理运作，揉合进大量商事法律关系元素，比如债权转让、挂名股东、公司僵局、技术入股；单就线上P2P来看，也涉及自融、资金池、归集资金、虚构标的、物理场所交易等具体资金运作管理问题；当然，就刑事法律关系来看，是否构成单位犯罪、共犯关系的脱离等等也往往在案件中得到应用。

以下结合辩护实务，就律师会见提问的问题，总结以下应问问题73条：

一、涉案主体方面问题

（一）公司几时成立？P2P平台几时成立？公司是购买的P2P平台还是自建的平台？公司共有哪些P2P平台？分别由谁负责？

提问目的：现实中，有的P2P平台与所依托公司是互相分离的，即P2P平台原本为合法，后被涉案公司购买后从事违法吸收公众存款等犯罪行为。比如笔者所亲办的北京焦某某涉嫌睿信贷平台非法吸收公众存款罪案，焦某某参与过筹备工作，但当时P2P运作合法合规，且屡获行业奖励，后才被涉案公司购买，而焦某某在涉案公司成立前已退出P2P平台及涉案公司的管理。这时，虽然涉案人员系公司股东，但实际并不负责P2P平台的运作管理，则无须为平台非法吸收公众存款犯罪行为负责；如果涉案人所在公司有若干个P2P平台，比如，善林金融就涵盖线上P2P与线下P2P,单线上P2P就包括善林宝、善林财富、亿宝贷（幸福钱庄）等，而线下P2P，则以债权转让方式，通过签订书面合同，从事信用资金中介服务；善林金融的关联公司善者如林（北京），还作为居间方见证中耀华建属下政信通，以债权转让方式，吸纳投资的融资；此外，善林金融还代为私募基金，托管给金融公司，并收取管理费。因此，同一公司内，此平台与彼平台，其运营模式、宣传渠道、分红方式等也会存在区别，一个平台违法犯罪，并非必然导致其他平台都涉及犯罪。

（二）涉案P2P平台由谁负责？你从几时开始参与管理？几时退出管理？具体因何退出？

提问目的：如果股东退出公司运营管理在前，而涉案公司非法经营以至涉罪案发后，而退出的原因是公司内，激烈的人事斗争，则股东实际已成为挂名股东，或出现公司僵局情形，则行为人实际并不负责涉案公司运营管理的任何工作，更不负责P2P平台的任何工作，则相应人员并不构成犯罪。

法律依据：根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对单位犯罪中“相关人员”的定义：所谓“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员”。

（三）P2P平台共多少层级？不同层级人员多少？投资如何统计？财务如何运作？房租、水电、物流等费用如何缴纳？

提问目的：人事资料、人员架构、投资记录、花费情况等是侦查机关调查的重点。非法吸收公众存款罪案中的层级不同于组织、领导传销活动罪，比如善林金融有总裁、副总裁、大区域经理、城市经理、营业部经理、大团经理、团队经理、业务员等，但主要以业务量划分，有时城市经理会直辖营业部经理。一般情况下，所有层级的人员收入，均通过银行直接归入公司或总裁本人帐户，所有房租等开支，也由公司承担。

（四）有无金融、法律专业经验？从事P2P平台时间多久？

提问目的：从违法性认识可能性来看，可结合团队经理所大学期间所学专业，印证团队经理并非法律专业人员，也不具有金融方面从业经验，在较短时间内，并不具备识别隐蔽性强、识别难度高的复杂金融犯罪的可能性。

法律依据：《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第九条之规定：在非法吸收公众存款罪中，原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件。特别是具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪嫌疑人，应当知晓相关金融法律管理规定,如果有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准，行为在客观上具有非法性，原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。在证明犯罪嫌疑人的主观故意时，可以收集运用犯罪嫌疑人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、此前任职单位或者其本人因从事同类行为受到处罚情况等证据，证明犯罪嫌疑人提出的“不知道相关行为被法律所禁止，故不具有非法吸收公众存款的主观故意”等辩解不能成立。

（五）公安民警共有几次提讯？有无让委托人在何种材料上签名确认？有无让委托人辩认哪些人员？

提问目的：从侦查人员提问，可反推委托人有无涉足所涉事平台。笔者曾担任辩护的余某某涉嫌6亿多元网络期货平台金融诈骗案中，委托人因与所涉嫌犯罪并无关涉，故在第37日被取保释放。具体可网搜《涉嫌6亿元网络期货诈骗的犯罪事实不存在之成功取保候审申请书》，了解更多涉案信息。

二、主体工作情况

（六）行为人具体负责什么工作？

提问目的：在笔者经办的北京焦某某涉嫌非法吸收公众存款罪1亿多元的案件中，涉案公司存在财务外包情况，而仅有的财务人员主要负责员工社保缴纳统计等工作，故财务人员仅被通知协助调查，并未被刑事拘留。另外，技术人员不一定技术入股，同样在笔者所亲办的北京焦某某涉嫌非法吸收公众存款罪案中，委托人焦某某虽为技术人员，但受到总经理刘某等人排挤，故没有参与公司技术及管理，而在公司外担任其他企业管理工作，且涉案公司技术另有其人，即尹某某，案发后已被公司机关刑事拘留。

（七）有无在借款合同、还款协议、担保合同、财务审批报表上签名？个人总体收入情况？其中底薪多少？津贴多少？津贴具体怎样计算？有无领取分红？有无在领取钱款帐表上签名？

提问目的：从财务审批签名，可分析行为人是否参与公司日常运作审批，进而分析其是否参与具体管理工作；从分红、工资发放水平，可分析其所处管理层位置，进而了解是否需要承担刑事责任；从分红和工资发放，也可分析公司是否存在无法正常动作等公司僵局情况。根据笔者办理北京焦某某涉嫌非法吸收公众存款罪案的经验，行为人收入情况，可成为认罪认罚从轻制度试点地区，检察官作出不批捕决定时，退还非法所得的参考依据。

（八）有无在参加会议签到本上签名？有无在会议纪要上签名？

提问目的：从参加会议情况，可以分析行为人有无参与P2P平台及公司的具体管理、决策、操纵、指挥等工作，以及公司是否存在无法正常运作等公司僵局情况。

（九）工作邮箱最后一次发出涉案P2P平台相关文件是什么内容？什么时间？

提问目的：通过工作邮箱发送，可证明行为人有无参与日常管理及参与程度。在笔者承办的北京焦某某涉嫌非法吸收公众存款罪案中，行为人多年前已退出管理，且多年来工作邮箱无发出相关邮件，则可成为印证其无参与P2P平台或公司管理的证据。注意，如果行为人有收到相关邮件，但并无回复，则不能成为指控其构成犯罪的理由，因为作为公司股东或副总经理，会收到行政人员例行发送的相关邮件，但被动地接受没有发送，即可印证行为人并无参与相关平台或公司的运营、管理、决策。

三、P2P平台运作方面问题

（十）P2P平台上，投资人有无自己银行卡绑定的虚拟帐户？投资人的帐户流向中立的银行存管帐户还是平台自建的虚拟帐户？平台上帐户如何管理？平台帐户是否等同于公司帐户？

提问目的：P2P平台被禁止归集资金、自融，也不能形成资金池。

法律依据：《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第六条之规定：涉互联网金融活动在未经有关部门依法批准的情形下，公开宣传并向不特定公众吸收资金，承诺在一定期限内还本付息的，应当依法追究刑事责任。其中，应重点审查互联网金融活动相关主体是否存在归集资金、沉淀资金，致使投资人资金存在被挪用、侵占等重大风险等情形。

第十八条之规定：非银行机构从事支付结算业务，应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》，成为支付机构。未取得支付业务许可从事该业务的行为，违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第（三）、（四）项的规定，破坏了支付结算业务许可制度，危害支付市场秩序和安全，情节严重的，适用刑法第二百二十五条第（三）项，以非法经营罪追究刑事责任。具体情形：

（1）未取得支付业务许可经营基于客户支付账户的网络支付业务。无证网络支付机构为客户非法开立支付账户，客户先把资金支付到该支付账户，再由无证机构根据订单信息从支付账户平台将资金结算到收款人银行账户。

（十一）营业部或团队属下共吸纳客户多少人？金额多少？其中，团队或营业部累计吸纳金额多少？团队或营业部目前资金缺口多少？行为人累计吸纳金额多少？行为人吸纳的资金中客户未提取的金额多少？

提问目的：在构成非法吸收公众存款的情形下，团队或营业部吸纳资金数及资金会成为量刑的依据，需注意，此处的资金数，一般为累计吸纳的资金数，即到期未提取的金额，会在统计时重复计算。

法律依据：《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第十一条之规定：负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额：

（1）犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额；

（2）记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。

（十二）有无通过座谈会、手机短信、微信朋友圈、郊区看楼一日游、羽毛球等兴趣活动、社会义工等方式拉人投资？平台承诺的年化率或年利率多少？介绍人员加入如何提成？有无奖励？有无返现？

提问目的：P2P具体运作有无涉嫌非法宣传、承诺回报返利等方式利诱公众参与投资。虽然法律和司法解释没有具体非法吸收公众存款的高息，但实践中，非法集资往往存在“高息揽储”。 比如，王强诉张永非法吸收公众存款罪一案（2018）沪01刑终161号，被告人王强等，“承诺5%至13.5%不等的固定年化收益率和到期还本付息的收益回报，向社会不特定对象销售理财产品，吸收社会公众资金”，法院据此认定，被告人行为构成非法吸收公众存款罪，驳回上诉，维持原判。而根据2018年银行三年定期存款年利率为2.75%。如果年化收益率或年收益率折算后的年利率，低于同期银行利率，则可成为不存在高息揽储的有效辩点。

法律依据：《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。

（十三）是否明知自己介绍投资人员介绍并非其亲友参与投资？投资人是自行联系前来要求投资还是行为人找到投资人要求借款？自己的亲友投资共多少人？多少金额？

提问目的：P2P平台投资者是主动投资还是被动投资。与日常观念相反，主动投资可印证涉案平台有非法吸收公众存款罪，而被动投资，即行为人主动找投资人的，则可排除此嫌疑。另外，亲友投资款不计入吸纳资金数额中，但下级经理等人员的亲友投资金额，计入上级团队或经理吸纳资金数额中。

法律依据：《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第十一条之规定：

吸收金额经过司法会计鉴定的，可以将前述不计入部分直接扣除。但是，前述两项所涉金额仍应计入相对应的上一级负责人及所在单位的吸收金额。

（十四）P2P项目有无线下实体企业支持？有无现场考察实体项目？P2P平台有无虚构标的问题？P2P平台回款由线上还是线下进行？P2P平台除了线上回款外，有无线下物理场所的交易？线下物理场所交易有无签订相关合同？合同为书面合同还是电子合同？线下合同有无实体业务为支持？线下合同实体业务资信如何？

提问目的：虚构事实、隐瞒真相是集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的重要区分，而根据相关司法解释，线上平台禁止设置线下物理交易场所。

同时，需要注意，实体项目如果为P2P平台实际控制人所有时，也可能成为P2P平台，违规挪用平台资金，从事实体经营，进而导致平台资金链断裂的理由。故实体企业的归属及与P2P平台的具体资金往来关系，才是判断相关平台违法的关键。

法律依据：《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第十一条之规定：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。

第八条之规定：对以下网络借贷领域的非法吸收公众资金的行为，应当以非法吸收公众存款罪分别追究相关行为主体的刑事责任：（2）中介机构与借款人存在以下情形之一的，应当依法追究刑事责任：①中介机构与借款人合谋或者明知借款人存在违规情形，仍为其非法吸收公众存款提供服务的；中介机构与借款人合谋，采取向出借人提供信用担保、通过电子渠道以外的物理场所开展借贷业务等违规方式向社会公众吸收资金的。

（十五）团队或营业部中有无空置经理而实际无人在岗的“吃空饷”情况？团队管理中是否存在对业务员罚款与奖励金的差额？差额多少？

提问目的：侦查人员了解相关问题，总体可涵盖在“非法收入”范围内。但在涉及金额较大的情况下，也存在构成职务侵占罪的法律风险。

四、相关登记问题

（十六）有无金融营业牌照？

提问目的：平台是否存在非法性。

法律依据：《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。

（十七）为什么没有参与管理但有注册为股东？为什么没有退出注册？

提问目的：关于单位犯罪，不是以单位职位为标准，而是看其在单位犯罪过程中，是否涉足纵容、指挥、管理等工作。有，则即使员工也要追究刑责，否则，是无罪的。

法律依据：根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对单位犯罪中“相关人员”的定义：所谓“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员……”

（十八）有无交叉持股情况，具体管理怎样？

提问目的：这种交叉持股现象在年轻创业者中较普遍，不能将股东身份作为追究其刑事责任的原因。挂名股东若为交叉持股，则涉案公司的注册股东，可能系利益关联公司的实际管理者，而对涉案公司一无所知，并不参与日常管理、决策，即使有参与涉案公司分红，依法并不构成犯罪。

五、非法取证问题

（十九）有无存在疲劳审讯、威胁、逼供、指名问供等非法取证情况？

提问目的：虽然现实中，非法吸收公众存款罪中鲜见刑讯逼供的情况，但侦查人员出于各种需求，使用威胁、恐吓、指名问供等手法，非法取证的行为并非完全没有。比如笔者亲办的江苏常州史某某涉嫌非法吸收公众存款罪案中，史某某陈述自己在被主办民警潘某某威胁“我说是骗就是骗”，并拒绝嫌疑人提出修改相关笔录的要求，且威胁：“你要不老实配合，我到时就不认定你构成自首（史某某在辩护律师带领下前往公安机关自首）”；又比如在笔者办理的梁某涉嫌非法吸收公众存款罪案中，梁某发现自己对侦查人员“你是否知道杨某某这几个人的工作情况”的回答，在笔录中变成“我知道，某某公司的人员架构如下…”，事实上，梁某为涉案公司之外人员，其对涉案公司大部分员工并不认识，但笔录表达明显对其不利。在这种情况下，侦查人员存在指名问供这种较隐蔽的非法取证方法，故而辩护律师需帮当事人记录问话时间、场所、讯问人情况等，以便就非法方法取得的证据申请排除。非法证据排除，为较专业的问题，其名类及排除方法不一而足，读者亦可网搜笔者之前拙作《非法言词证据排除面临的实务难题与应对策略及方法示例》以作进一步了解，兹不赘述。

法律依据：《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第一条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。

六、量刑方面问题

（二十）此次如何归案？系接到通知后主动去公安机关归案？还是在外被公安机关抓获？有无如实供述自己行为？有无接到公安机关通知后更换电话或住所？

提问目的：行为人是否存在自首情况，是否存在法定从轻、减轻或免予处罚情节，或确认是否存在逃避侦查等情节。

法律依据：最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》规定，对于自首情节，可以减少基准刑的40%以下，犯罪较轻的可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。

（二十一）有无获得什么荣誉？怎样获得的留京资格？

提问目的：从过往荣誉看，市三八红旗手、工作后进修取得硕士学位、获得留京指标等，均可佐证挂名股东或团队经理在任职期间或平台违规运作期间，并不存在违法犯罪的主观故意。

（二十二）之前有无受过刑事处罚？

提问目的：了解当事人是否存在构成累犯等情形。

法律依据：《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。

【关键词】金融犯罪辩护律师；金融犯罪案件律师；广东广强律师事务所；金牙大状律师团队；张王宏律师；非法集资犯罪辩护律师；非法吸收公众存款罪；集资诈骗罪；律师会见；P2P公司股东；无参与管理注册股东

*广强律师事务所.金牙大状金融犯罪辩护与研究中心核心人员周逸舒对本文亦有贡献

张王宏撰写于2018年6月1日

阅读量：687 PC版链接 移动版链接