从10起亲办不捕释放案例，看金融犯罪辩护律师 应怎样与侦监部门检察官有效沟通？

张王宏：广强律师事务所金融犯罪辩护律师暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心主任

周逸舒：广强律师事务所.金牙大状金融犯罪辩护与研究中心核心人员

刑事诉讼法第三十八条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”据此，辩护律师在审查起诉之日起方能阅卷，而在此前阶段，是看不到卷宗的。因此，在看不到侦查机关证据材料的情况下，如何为当事人争取不捕是非常重要的。实务中，确有律师在此阶段无所作为，最终使当事人错失了“黄金37天”不捕释放的机会。

对于谙熟刑事辩护规律的律师来说，“黄金37天”内争取不捕，一种特殊情况可以被视为是对辩护难度极限的挑战：检察官就认罪认罚退还赃款问题与辩护律师沟通，在看不到侦查机关证据材料的情况下，如何应对？

批捕阶段如何权衡无罪与罪轻开展有效辩护？

今年，笔者承办了一起焦某某涉嫌北京地区某P2P平台所在公司股东涉嫌非法吸收公众存款罪案，遇到此种情况：委托人家属坚决认为委托人不构成犯罪，且提供了微信沟通信息、电子邮箱发件信息、网络公告信息等证据材料，经由辩护律师提交检查机关和检察机关侦监部门；但在批捕阶段，检察官提出可以退还赃款后作出情节较轻的不捕。

就此阶段辩护律师所了解到的案件事实是：一方面，当事人系国有公司技术高管出身，为涉案公司的注册股东，股权比例8%；在截止案发前的三年里，与之前被抓的总经理刘某某，一直共用一个办公室，且在涉案公司领取分红长达一年多；其原所在公司马某某等三人在投资该平台前，征求了焦某某的意见，后进行了大量投资。但另一方面，由于人际冲突，当事人并无实际参与管理，当事人与涉案总经理刘某某，同时为另一个公司的注册股东，当事人及其家属认为嫌疑人并无涉足犯罪。检察官听取辩护律师意见后，专程提讯了嫌疑人，并多次就退还赃物问题与本人电话沟通。

这时，刑辩律师面临两难境地：如果一味地配合，但退还赃款后在第37天不能被取保，就会被当事人及家属视为“无原则的投降”，因为，燕姓检察官也明确表示：“即使你退还1000万、2000万，也不是说我就必然会给他取保”；若坚持绝对无罪寸步不让，则可能错失取保的机会，面临漫长的羁押、审查起诉与审判。

2015年以来，笔者共办理了10起使涉案的15人成功取保的案件（包括3名未聘请律师、2名律师在批捕阶段无所作为的同案人。10名当事人分别是涉嫌盗伐林木罪的湖南省某市人大代表欧阳某某、涉嫌强奸罪的李某某、涉嫌侵犯知识产权罪的福建胡某某、涉嫌妨害公务罪的蒙某某、涉嫌妨害公务罪的陈某某、涉嫌勒索罪的郭某等三人、涉嫌盗窃罪的梁某某等四人、涉嫌网络期货诈骗金额约6亿元的余某某、涉嫌非法吸收公众存款罪的焦某某。具体案例及释放的法律文书，可网搜《张王宏律师2017年成功辩例选记》《一起因不配合查身份证引起的妨害公务案》《谈一起亲办案例，这是盗窃罪还是职务侵占？》《北京焦某某涉嫌睿信贷P2P平台非法吸收公众存款罪一案成功阻止批捕（不捕释放）由张王宏律师完成》《2017年广东广强第二十五起成功申请取保刑事辩例由张王宏律师和曾杰完成》《2017年广强律师事务所.金牙大状刑事律师团队第十九起成功无罪辩护案例由张王宏、黄坚明律师铸造》《涉嫌6亿元网络期货诈骗的犯罪事实不存在之成功取保候审申请书》《从“强奸幼女”到“无罪释放”——李某某被控强奸罪拘留12天后无罪释放辩护历程》《充分运用证据，让委托人在黄金时间走出班房！》等文）。

在2017年承办的一起走私普通货物、物品罪案中，笔者于审查起诉阶段就认罪认罚从轻与检察官沟通，得到了缓刑的良好辩护效果，但在批捕阶段适用认罪认罚从轻还是第一回，怎么破呢？

认罪认罚从轻应怎样执行？

根据《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第一条的规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意量刑建议，签署具结书的，可以依法从宽处理。”

其中第六条：“人民法院、人民检察院、公安机关应当将犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚作为其是否具有社会危害性的重要考虑因素，对于没有社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，应当取保候审、监视居住。”

在前述北京的非法吸收公众存款罪案中，笔者在向侦查机关递交《恳请撤销案件的法律意见书》《不予呈请批准逮捕的法律意见书》《取保候审申请书》等三份法律文书的基础上，在案件去到检察院的第一天，即嫌疑人被刑事拘留的第31天，递交了《建议作出不予批准逮捕的法律意见书》《申请检察院听取律师辩护意见的申请书》等法律文书给检察官，提交的所有无罪的初步证据共39份次，其后几天，保持与检察官电话沟通，在退还部分赃款后，当事人于刑拘后的第37天以犯罪情节轻微被取保释放。

批捕阶段认罪认罚从轻的沟通技巧与方法

一、充分了解案件信息

根据《刑事诉讼法》第三十六条规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见”，第三十七条规定：“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信”。

由此，引出律师获取案件信息的第一条途径：与当事人会见和通信。在焦某某涉嫌非法吸收公众存款罪案中，笔者一月内三上北京，在京滞留共八天，通过五次会见，基本了解了案件细节及委托人的工作特点。

第二条途径，是当事人家属的陈述。非法吸收公众存款罪案中，往往是当事人及其家属一段时间内，已明知同案公司管理层有人被警方控制，故而，当事人与其家属，均密切关注警方动向，并深入交流涉案参与情况，甚至整理了有关涉案证据，并撰写了关于案发情况的文字材料。这样，辩护律师要注意与嫌疑人家属充分沟通，提取家属保存的相关电子证据等资料、信息。焦某某案正是如此，而且当事人配偶与笔者交流时，提交了委托人被抓前提交的《情况回顾》、电子邮箱截屏、部分微信沟通截图、网络电子公告等初步证据，相关证据对案件走向起到较重要作用。当然，电子证据的提取和整理，有一定刑事法律风险，具体整理加工方法，可网搜《非法吸收公众存款罪案，辩护律师应如何提交涉案人员无罪的证据》查阅，此处不赘述。

第三条途径，是侦查机关的告知。现实中，侦查机关会漠视律师的请求。对此，可提交《恳请就某某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案告知辩护律师已查明的主要事实的申请书》，其依据，即为前述刑事诉讼法第三十六条。

二、第一时间与检察官沟通

“第一印象，非常重要；因为，从来就没有什么第二印象。”

为先于侦查机关给侦监科检察官以先入为主的无罪印象，辩护律师需要掐准时间提交法律意见。一般来说，第31天是案件去到检察院审查批捕的，但并不绝对。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十九条：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。

“对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。”

也就是说，刑事拘留的时间一般为30天，但不排除提前的可能，为此，在临近30天时，应密切与检察院案管部门的沟通，以确保辩护意见及时送达。

三、集中解答检察官对案件的疑问

基于对案件的充分了解和抢先一步的介入沟通，集中解答检察官问题才是最关键的，而严格来说，解答问题并非关键，关键在于表达的技巧与沟通的方法，对此，笔者以后将继续撰文总结，简单来说，切忌无原则的退让与附和，也不宜“一根筋”式的执拗、掩盖事实，而应努力做到“有进有退、沉稳冷静，和而不同、不卑不亢”。

就笔者经验来看，辩护律师应围绕以下检方感兴趣的问题重点做准备：

首先，会否只提供了嫌疑人无罪的证据线索？

一方面，提交的无罪证据要相对充足，只有一目了然、充足而有条理的大量证据，才能打消检察官的疑虑。

另一方面，需说明收集证据的方法，是否有发现有罪的证据；如有，则进一步说明相关证据的是否问题或可信度如何。比如北京焦某某案中，根据前期会见及与当事人家属的沟通，可知前总经理因人际关系紧张，可能在口供中讲到当事人焦某某涉嫌犯罪，对此，应坦诚告知检察官。同时，提示此供述提供者与焦某某存在矛盾，因此其证明力较弱。而且，就委托人所知，此证言为孤证，提请检察官在阅卷时，注意查阅有无其它证据能否印证此内容。这样，才不失公允，使检察官认为你的陈述客观可信。

其次，是否属于参与度较低？

较低的参与仍是构成犯罪的，只有情节显著轻微的，才可能不捕。因此，如果检察官提出上述问题，则为事关不捕的关键性问题。

原因是前期公安采取刑事拘留措施是有条件的，根据刑诉法第八十条：“公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：

(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;

(二)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的;

(三)在身边或者住处发现有犯罪证据的;

(四)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;

(五)有毁灭、伪造证据或者串供可能的;

(六)不讲真实姓名、住址，身份不明的;

(七)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。”

也就是说，公安不会无缘无故拘留一个人，而且，身为检察人员，基于大量刑事犯罪案件的审批经验，会使其天然地倾向于认为在押犯罪嫌疑人都是有罪的。

因此，侦查阶段进行无罪辩护的律师，应集中所有材料、事实、案件线索，进行全面分析、周密排列，力求“一针见血，简洁明快”，表达要“条理清晰、逻辑严密、语言准确”，全程不应超过5分钟，充分陈述当事人不构成犯罪的逻辑、事实、依据。

这样，即使在辩护律师看不到的卷宗材料中，存在部分不利于当事人的证据材料，也可通过上述方法，动摇其证据体系，排除当事人有罪证据的证明空间。

再次，如果是股东，是否以技术、资金入股？

单位犯罪，是P2P平台所在公司股东难以回避的一个问题。根据《刑法》31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对单位犯罪中“相关人员”的定义，所谓“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员”。

根据上述法律规定和司法解释，股东并非必然构成犯罪，而一线聘任、雇佣人员也并非必然不构成犯罪。在北京焦某某案中，当检察官提出“焦某某既然为前国有公司高层技术管理人员，其必然是以技术入股的”问题时。辩护律师立即回应：焦虽为技术人员，但并非技术入股，因为公司内部人事斗争，焦一直无法插手，包括技术方面。其技术人员另有其人，即尹某某，已于案发后被刑拘。

最后，为何退出了管理？既然没参与管理，为何要注册为股东？

上述问题，是检察官没有问到的问题，但显然，上述问题，具有相当的深度，可以说，不解决这个问题，检察官心中的疑虑不能最终解开。对此，笔者采取主动进攻的方法，即主动向检察官阐明：还在筹备阶段时，焦某某就受到刘某某和其亲信的嘲笑、排挤，所以自信技术过硬的焦某某，在涉案公司成立前另立亿某特科技公司，任总经理，全面负责管理工作。在涉案公司6月成立前一个月，即5月中，当事人即已退出公司管理，而之所以其仍担任涉案公司股东，乃是因为涉案公司总经理刘某某、申某某等同时为亿某特公司的股东，即三人在两家公司间形成交叉持股情况，同时，在焦某某注册为涉案公司股东时，涉案公司运营合法、规范，甚至被评选为北京市网贷协会观察员，并多次获奖。即：焦某某与刘某某、申某某彼此以商业利益，结成合作关系，但焦某某并无介入涉案公司或P2P平台的任何管理工作，不应因其为涉案公司股东而追究其刑事责任。

【关键词】金融犯罪辩护律师；金融犯罪案件律师；广东广强律师事务所；金牙大状律师团队；张王宏律师；非法集资犯罪辩护律师；非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪；善林金融；睿信贷

撰写于2018年5月22日

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