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谭秦东向鸿茅药酒道歉的真正秘密:不定错案就不用付国家赔偿

办案律师/作者: 周筱赟 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-05-18

先说我的结论:

  谭秦东为什么会在昨天517道歉?因为517是本案最关键的一天,即公安机关第二次补充侦查期限最后一天,必须作出决定。

  其实,谭秦东根本不需要道歉,因为他不构成损害商品声誉罪。即使他不道歉,凉城县公安局依法也应当撤销案件。即使凉城县公安局移送审查起诉,凉城县检察院也应当作出不起诉决定,承担错案的国家赔偿。

  但是,有一种方法可以不被定性为错案:只要谭秦东道歉,鸿茅公司表示谅解,案件定性就能继续维持,检察院作出酌定不起诉决定,就不属错案,无需支付国家赔偿。处于信息不对称中的谭秦东,也许就是这样被凉城县警方忽悠了?

  鸿茅药酒的真正七寸,是豹骨来源问题。我已经让鸿茅药酒公司陷入了两难困境:如果鸿茅药酒按处方剂量含豹骨,全中国现存3200头豹子都不够用,就涉嫌刑事犯罪(非法收购濒危野生动物制品罪),如果不含豹骨或低于处方剂量,则涉嫌违法制造劣药。我即将把隐瞒豹骨来源的国家林业局告上法庭。

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昨天(5月17日),在谭秦东遭遇跨省追捕、取保候审、突发精神疾病之后,鸿茅药酒案又出现新情况!

 


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5月17日下午,谭秦东通过妻子微博向鸿茅药酒道歉,表示在写作文章时对鸿茅药酒使用了“毒药”作为标题,是为了“抓眼球”,在用词上考虑不周,缺乏严谨性,“如果因该文对鸿茅国药股份有限公司带来了影响,本人深表歉意,希望鸿茅国药股份有限公司予以谅解。”

 

当天下午,鸿茅国药公司随即回应,称:“日前我公司经与谭秦东充分沟通,谭秦东本人表示其写作初衷并非恶意,并对文章给我公司造成的损失及对公众的误导表示歉意。我公司经研究决定接受谭秦东本人所做的致歉声明,同时我公司向凉城县公安局撤回报案,并向凉城县人民法院撤回侵权诉讼。”

 

谭秦东一道歉,胜利者就是鸿茅药酒了

 

我完全没想到,谭秦东竟然向加害者鸿茅公司道歉了!这让我非常惊讶,这就好比在胜利前,突然认输了。本人周筱赟在案件被媒体曝光之初,就发表过《广州医生吐槽鸿茅药酒是毒药被逮捕,应当怎样为他做有效无罪辩护》认为不论是主观还是客观,谭秦东都不构成损害商品声誉罪。关键在于谭秦东没有捏造并散布虚伪事实,鸿茅公司也无法证明其经济损失是由谭秦东文章直接导致。

 

谭秦东根本不需要道歉,因为他完全不构成损害商品声誉罪。即使他不道歉,凉城县公安局依法也应当撤销案件。即使凉城县公安局移送审查起诉,凉城县检察院也应当作出不起诉决定。尤其是在此前,公安部、最高检都对本案明确表态,包括人民日报、新华社在内的媒体都发文批评的情况下。

 

谭秦东本来是胜券在握的,但他现在一道歉,胜利者就是鸿茅药酒了!鸿茅药酒就可以让大爷大妈相信谭秦东是造谣,相信鸿茅药酒的虚假宣传,继续在药店大卖。

 

公诉案件撤回报案并不意味着公安撤案

 

在昨天鸿茅药酒公司的声明中,称“接受谭秦东本人所做的致歉声明,同时我公司向凉城县公安局撤回报案,并向凉城县人民法院撤回侵权诉讼”,这就说明,鸿茅公司不仅向凉城县公安局刑事报案,还同时向凉城县法院提起了针对谭秦东的民事侵权诉讼。

 

对于民事案件而言,当事人有权在法律规定的范围内,处分自己的民事权利和诉讼权利,如果原告被告双方达成一致,只要在民事判决作出之前,原告随时可以撤诉。而刑事公诉案件就完全不同了。一旦公安机关刑事立案,那么即便被害人撤回报案,公安机关也应当根据事实和法律,自行决定是否撤销案件。否则,如果想追究,即使不构成犯罪,公安机关也立案,对嫌疑人跨省追捕;如果不想追究了,就撤销报案,即使构成犯罪,公安机关也撤销案件。如此岂不是公权私用,公安机关成了某些有权势的企业或个人的家奴了?

 

鸿茅药酒案既然是刑事公诉案件,岂是鸿茅公司说撤案就撤案的?如果确实构成犯罪,获得被害人谅解,只是量刑上酌定从轻或减轻的情节,而不会改变案件的定性。

 

517是本案最关键一天

 

谭秦东是昨天5月17日发布道歉声明,为什么会是这一天呢?因为5月17日是本案最关键一天,解开谭秦东为什么会道歉这个谜题的关键,就在这个日期。

 

很多人可能没有注意到,正是在一个月前的4月17日,内蒙古自治区人民检察院表示,根据最高人民检察院指示,该院听取了凉城县人民检察院案件承办人的汇报,查阅了案卷材料。经研究认为,目前案件事实不清、证据不足。自治区人民检察院指令凉城县人民检察院,将该案退回公安机关补充侦查并变更强制措施。

 

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所谓“退回补充侦查”,简称“退回补侦”,是指检察机关认为公安机关移送审查起诉的案件的犯罪事实不清、证据不足,退回公安机关补充侦查。根据《刑事诉讼法》第171条规定:“对于补充侦查的案件,应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。”

 

4月17日,凉城县检察院第二次退回凉城县公安局补充侦查,而退回补充侦查最多只能两次,每次不得超过1个月。所以,5月17日,即谭秦东道歉的当天,就是凉城县公安局第二次补充侦查的最后期限。

 

这就是凉城县警方必须让谭秦东在5月17日前作出道歉的真正原因。想必在5月11日,凉城县警方到广州跨省讯问谭秦东时,已经提出这一要求,谭秦东一直拖延到5月17日这最后一天,应该也是努力了。

 

但其实,即使谭秦东不道歉,凉城县公安局依法也应当撤销案件。即使凉城县公安局移送审查起诉,由于明显证据不足,根本无法证明构成犯罪,凉城县检察院也不会移送法院起诉,而应当作出不起诉决定。处于信息不对称中的谭秦东,以为只有他道歉才会撤案或不起诉,才能真正恢复自由,也许他就是这样被凉城县警方忽悠了?

 

谭秦东道歉,就能不被定性为错案

 

我在前天发表的《鸿茅药酒案谭医生突发精神疾病,别误以为取保候审就是无罪》中指出,取保候审并不代表办案机关认为当事人无罪,只有检察机关作出不起诉决定,或者公安机关作出撤销案件决定,谭医生才是真的恢复自由。

 

由于谭秦东此前已经被检察院批准逮捕,在这种情况下,错案的国家赔偿,应当由批准逮捕的凉城县检察院承担。5月16日,最高人民检察院刑事申诉检察厅公布的国家赔偿最新标准,每日赔偿标准为284.74元。据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条第2款,各级检察机关自5月16日起,作出国家赔偿决定时,对侵犯公民人身自由的,执行新的日赔偿标准。那么,谭秦东被错误羁押97日,有权获得27619.78元国家赔偿款。

 

司法机关在意的不会是这2.7万元国家赔偿款,而是一旦被定性为错案,就要追责。

 

但是,有一种方法可以不被定性为错案,不用承担国家赔偿:只要谭秦东道歉,鸿茅公司表示谅解,达成刑事和解,案件定性就能继续维持,检察院作出“酌定不起诉决定”,就不属错案,无需支付国家赔偿。处于信息不对称中的谭秦东,也许就是这样被凉城县警方忽悠了?

 

这就是必须让谭秦东道歉的真正原因。

 

办案机关的思路是,保持案件犯罪定性不变,但免除刑罚。这样谭秦东真的恢复自由,而办案机关也不用承担错案责任。

 

不起诉决定分为法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉三种。对于谭秦东而言,根本不构成损害商品信誉罪,应当是“没有犯罪事实”的法定不起诉(又称绝对不起诉),或者证据不足的存疑不起诉。但作出这两种不起诉决定后,均属错案,应当追责。

 

所谓“酌定不起诉”,又称相对不起诉、微罪不起诉,是《刑事诉讼法》第173条第2款规定的不起诉:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”最高人民检察院《关于审查逮捕和公诉工作贯彻刑诉法若干问题的意见》中规定:“犯罪情节轻微,主要是指,虽已触犯刑法,但从犯罪动机、手段、危害后果、犯罪后的态度等情节综合分析,依法不需要判处刑罚或免除刑罚的。”

 

《人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)》(〔2007〕高检诉发63号)对于符合“犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”,能套上谭秦东的,只有其中一条:“(三)初次实施轻微犯罪的犯罪嫌疑人,主观恶性较小的”。

 

《国家赔偿法》第19条明确列举了不承担国家赔偿责任的情形,包括《刑事诉讼法》第15条(依法不予追溯)、第173条第2款(酌定不起诉)、第273条第2款(未成年人附条件不起诉)、第279条(因签订和解协议使得不起诉或从宽处罚),上述法条所包含的情形均是当事人的行为已构成犯罪,只是由于情节轻微、社会危害性小等因素而不予追究刑事责任。

 

因此,谭秦东书面道歉、鸿茅公司表示谅解,就等于做实了谭秦东构成了损害商品信誉罪,只是情节轻微、社会危害性小,鸿茅公司予以谅解,那不构成错案,也就不存在国家赔偿的问题,更不存在追责的问题了。

 

精神病人书面道歉的法律效力存疑

 

即使谭秦东的书面道歉,完全是在自愿情况下作出的,但是,他在5月11日被凉城县警方跨省讯问后即突发精神疾病,出现哭泣、自言自语、情绪失控扇打自己耳光,甚至以头撞墙等自残行为,被家人送往广东省人民医院精神卫生科住院治疗,被诊断为“创伤后应激障碍症”(PTSD)。

 

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那么,一个精神疾病患者作出的书面道歉,具有法律效力吗?

 

《民法总则》第21条规定:“不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。”第22条规定:“不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。”

 

精神疾病患者,在发病期间,按照病情程度,就是无民事行为能力人或限制行为能力人。发病期间的精神病患者他作出的书面道歉,是不具有法律效力的。除非能证明他作出书面道歉时,他的精神出于正常状况中。

 

我抓住了鸿茅药酒的七寸,即豹骨来源

 

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鸿茅药酒的真正七寸,是豹骨来源问题。

 

鸿茅药酒的成分表里,明确提到了豹骨。不论是云豹、雪豹、金钱豹,都是国家一级濒危保护动物。


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《刑法》第341条规定,非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的,或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

 

我已经让鸿茅药酒公司陷入了“两难困境”,我在此前发表的《向国家药监局和林业局申请公开:鸿茅药酒毒理数据和豹骨来源》中指出:如果鸿茅药酒按处方剂量含豹骨,全中国现存3200头豹子都不够用,就涉嫌刑事犯罪(非法收购濒危野生动物制品罪),如果不含豹骨或低于处方剂量,则涉嫌违法制造劣药。

 

我已经向国家林业局书面申请信息公开鸿茅公司获得“中国野生动物管理专用标志”的全部申报材料及批准文件。我正在等待答复,如果国家林业局拒不公开,我将提起行政诉讼,直接把国家林业局告上法庭。

 

周筱赟

 

2018年5月18日


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周筱赟
周筱赟网络犯罪辩护与研究中心秘书长
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