2018年广强律师事务所金牙大状刑事律师团队第九起成功取保候审案例由谢政敏律师完成

2018年广强律师事务所金牙大状刑事律师团队第九起成功取保候审案例

由谢政敏律师完成

2018年7月20日，潘某因涉嫌非法买卖制毒物品罪被广州市M区公安分局刑事拘留，谢政敏律师于7月23日接受委托，担任潘某在侦查阶段的辩护人，为其依法提供辩护。

接受委托后，谢律师牺性节假日，先后四次会见嫌疑人，第一时间了解案件详细情况，制定辩护方案。

2018年8月16日，案件移送检察机关审查批捕，谢政敏律师正在河南老家出差办案，得知消息后，暂停案件的办理，取消原定与家人团聚的计划，连夜赶回广州，加班加点撰写不捕法律文书，第一时间与侦检部门取得联系，将不捕法律文书提交侦监部门，还专门约见办案检察官，详述不捕理由，针对案件出现的新情况，谢律师又撰写了补充的法律意见书，一并提交办案检察官。办案检察官对谢律师认真负责尽职尽责的工作态度和专业的法律意见给予了高度的评价。

2018年8月23日，谢律师接到检察机关电话，检察机关经认真审查，认为认定潘某非法买卖制毒物品罪的事实不清，证据不足，决定不予批捕。次日，潘某被公安机关取保释放。如无意外，一年后将被解除取保候审措施，撤消案件，彻底无罪。

依照相关法律规定，办案机关对潘某办理取保候审手续时，依法应当为其出具取保候审决定书；看守所释放潘某时，应当依法为其出具释放证明。但是让人疑惑的是，上述法律文书潘某均没有拿到，办案机关此举显然 已经严重违法，应立即纠正。

附:潘某不构成非法买卖制毒物品罪建议不予批捕的法律意见书及补充法律意见书

关于潘某不构成非法买卖制毒物品罪

建议不予批捕的

法律意见书

广州市M区人民检察院：

广东广强律师事务所接受涉嫌买卖制毒物品罪一案嫌疑人潘某的委托，指派谢政敏律师担任其审查批捕阶段的辩护人，其提供辩护，依法维护其合法权益。接受委托后，辩护人会见了潘某，了解了基本案情，辩护人认为：

一、客观上，潘某没有任何非法买卖制毒物品的涉案行为：潘某没有参与涉案酸类产品的交易的决策行为，也没有参与涉案酸类产品的任何交易活动，也不负责涉案酸类产品的相关许可证照及登记备案事宜，没有和R化工厂产生任何业务上的联系，对涉案酸类产品的交易情况并不知情，他对涉案酸类产品的销售行为没有起到任何作用，对涉案行为不应承担法律责任。

二、即便H公司与R化工厂之间的酸类产品的买卖活动构成犯罪，亦是单位犯罪，潘某不是公司主管人员，也没有参与决策，他只是H公司一名普通业务人员，没有参与任何涉案酸类产品的买卖活动，不属于刑法第三十一条规定的单位负责的主管人员及其他直接责任人员，不应就涉案酸类产品买卖活动承担法律责任。

三、潘某没有实施也没有参与实施任何涉案酸类产品的交易行为，更不构成公安机关指控的非法买卖制毒物品罪，不符合法定逮捕条件，请贵院依法不予批捕。

一、客观上，潘某没有任何非法买卖制毒物品的涉案行为：潘某没有参与涉案酸类产品的交易的决策，也没有参与涉案酸类产品的任何交易活动，也不负责涉案酸类产品的相关许可证照及登记备案事宜的办理，没有和R化工厂产生任何业务上的联系，对涉案酸类产品的交易情况并不知晓，他对涉案酸类产品的销售行为没有起到任何作用，对涉案行为不应承担法律责任。

（一）潘某没有参与涉案酸类产品交易的决策活动。从辩护人了解到的情况看，涉案酸类产品的交易事项是由H公司通过正常决策程序由老板决定的，潘某只是H公司一名普通的业务人员，他既不是公司董事长、也不是总经理、也不是股东，他不是H公司的高层管理人员，无权也没有参与涉案酸类产品交易的预谋和决策，对H公司的重大事项没有决策权。是否从事涉案酸类产品的交易，价格是多少，供货量多少，如何交货，如何付款，如何结算等相关交易事宜由公司最终决定，他无权决定公司涉案酸类产品的销售事宜，也无权决定涉案酸类产品的相关许可证照的办理及登记备案手续。类似潘某这样的业务人员有好几个，他们的所有工作都是由公司安排的，具体做什么，怎么做，都是由公司来决定，潘某没有任何自主决策权，也无权决定和参与涉案酸类产品决策活动，事实上他也没有参与涉案酸类产品交易的相关决策事宜。

（二）潘某没有参与涉案酸类产品的任何易活动。按照H公司的内部分工，具体业务人员的工作流如下：按照公司的要求，与有客户洽谈销售产品的名称、数量、价格、运输方式、交付方式等相关合同事宜，谈成后向公司老板汇报，公司同意合作事项后，交由公司行政人员出具合同文本，将合同文本发给合作方，合作方签字盖章后将合同交还公司，然后行政人员向合作方收集并核验需要办理许可证照及登记备案所需的如双方的营业执照、合同、法人代表身份证件、酸类产品的购买证等必需资料，然后通过网络发送至M区公安分局缉毒大队，办理酸类产品的销售备案手续，办理酸类产品的运输许可证。上术手续办理完毕后，由行政人员通知具体业务经办人员负责与客户联系并安排相关发货、收款事宜。

一个显而易见的事实是，本案涉案酸类产品销售活动的直接经办人员不是潘某，和R化工厂的合作项目也不是潘某牵头促成的，具体销售产品名称、数量、价格、运输方式、交付地点等相关合同事宜也不是由潘某和R化工厂洽谈的，合同也不是潘某起草的，安排发货、收款等相关事宜也不是潘某做的，潘某不是涉案酸类产品的经办人，他与涉案酸类产品的销售没有任何关系。

（三）潘某不负责本案涉案酸类产品的具体相关许可证照及具体备案事宜的办理。H公司早在2015年即办理了相关的《危险化学品经营许可证》及《非药品类易制毒化学品经营备案证明》，具体经办人是公司工作人员袁某和刘某，尽管相关证照在公安机关登记的经办人是潘某，但那是因为公司好多员工是外地人，流动性大，若登记他们是经办人，将来如果他们离开了，还要重新办理变更手续，有点麻烦，所以公司就将潘某列为为经办人在公安机关登记备案，但事实上所有的办证事宜都是由其他人经办的，潘某根本没有参与任何办证事宜，H公司也从未安排潘某从事相关办证及登记备案事宜。H公司安排了专门的工作人员负责办理相关酸类产品的许可证照的办理及相关登记备案事宜。潘某只是公司一名普通业务人员，他不负责办理酸类产品的许可证照及相关登记备案手续。本案中，何某代表公司与R化工厂洽谈成功并得到公司批准后，由刘某负责起草合同并将合同文本发给R化工厂签字盖章后将合同收回，然后通知R化工厂准备办理证照所需材料，并核验R化工厂是否具有购买资格，然后将收集齐备的资料发送至M区公安分局缉毒大队办理销售证及登记备案手续。潘某没有参与涉案酸类产品的任何交易活动，他没有也没有任何义务参与任何涉案酸类产品的办证及登记备案事宜。

（四）潘某没有和R化工厂产生任何业务上的联系，不具有非法买卖制毒物品的主观认知。如前所述，潘某只是H公司一名普通的业务员，与R化工厂的业务是由何伟华负责的，潘某没有参与，也从未和R化工厂产生一丝一豪业务上的联系。他对涉案酸类产品的相关情况并不了解，也无瑕关注，他不知道涉案酸类产品办理的许可证照和登记备案存在瑕疵，也不知道涉案产品的交易时间、数量、价格、流向等相关交易情况，更不可能知道涉案酸类产品卖给R化工厂后，辗转多次，被不法分子利用的情况。他不存在非法买卖制毒物品的动机和主观故意。

由上述可见，涉案的酸类产品客户的开发、洽谈及合同的签署、发货、运输、收款等相关事宜均是由何伟华与R化工厂谈的；涉案酸类产品的销售许可证明、登记备案手续等相关证照的申办由刘某负责，潘某既没有参与涉案酸类产品的任何交易活动，也没有义务（实际上也没有）参与办证及相关登记备案事宜，他没有任何从事非法买卖制毒物品的涉案行为，他和R化工厂从未产生过业务上的联系，根本不了解涉案酸类产品的交易、流向等相关情况，他不具有非法买卖涉案酸类产品的动机和主观故意，潘某不构成非法买卖制毒物品罪。

二、本案涉案酸类产品买卖活动是H公司的公司行为，即便构成犯罪，亦属单位犯罪，潘某根本没有参与任何涉案酸类产品的交易活动，不是刑法第三十一条规定的负责的主管人员和其他直接责任人员，不应当承担相应的法律责任。

（一）本案涉案酸类产品的买卖活动是H公司的公司行为。本案的基本事实是：H公司卖给下家R化工厂的部分酸类产中有部分未及时办理登记备案手续，有部分酸类产品被R化工厂的下家数次倒手，流失到社会上。根据辩护人了解到的情况，H公司是一家贸易公司，从事酸类产品的销售属于H公司的经营范围，本案所涉与R化工厂交易的酸类产品的销售合同是以H公司的名义所签，经过H公司实际控制人的同意、许可，具体经办人员是H公司的工作人员，受H公司指派与R化工厂从事所涉酸类产品销售事宜。所涉酸类产品属H公司所有，由H公司出售给了R化工厂。产品货款由R化工厂直接支付给了H公司。H公司还给R化工厂出具了涉案酸类产品的购销发票，涉案酸类产品的销售许可证及备案证明上也是由H公司的工作人员以H公司的名义办理的。

 依最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二、三条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。“事实上，H公司在与R化厂产生业务联系前就已成立，公司已经营多年，除了从事涉案酸类产品的员工外，还有从事其他业务的业务人员，还有其他的行政后勤辅助人员，业务客户除了R化工厂以外，还存在大量的其他客户，除了进行涉案酸类产品的交易外，还从事其他大量产品的交易行为，H公司显然不是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司。

上述事实充分说明，涉案酸类产品交易的行为是H公司的公司行为，并非个人行为，即使构成犯罪，亦为单位犯罪。

（二）潘某不是刑法第三十一条规定的单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人，对涉案酸类产品的交易活动不应担责。

依照《刑法》第三十一条“　【单位犯罪的处罚原则】单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”由此可见，我国刑法对单位犯罪的处理是双罚原则，除了对单位判处罚金外，还需对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

1．潘某不是直接负责涉案酸类产品销售的主管人员。从辩护人了解到的情况看，潘某只是公司一名普通的业务人员，他既不是公司董事长、也不是总经理、也不是股东，他不是H公司的高层管理人员，对H公司的重大事项也不具有决策权。他无权决定公司涉案酸类产品的销售事宜，也无权决定涉案酸类产品的相关许可证照的办理及登记备案手续。类似潘某这样的业务人员有好几个，他们的所有工作都是由公司安排的，具体做什么，怎么做，都是由公司来决定，潘某没有任何自主决策权，他不是公司的主管人员，也不负责涉案酸类产品的销售及相关办证工作。

2．潘某也不是直接责任人员。如前所述，按照公司的分工，涉案酸类产品的交易活动是由何伟华负责的，潘某并不负责涉案酸类产品的交易相关事宜，和R化工厂的合作项目也不是潘某牵头促成的，具体销售产品名称、数量、价格、运输方式、交付地点等相关合同事宜也不是由潘某和R化工厂洽谈的，合同也不是潘某起草的，潘某不是涉案酸类产品的经办人，也不负责涉案酸类产品的许可证照及登记备案手续的办理，他没有参与涉案酸类产品的任何交易活动，不是涉案酸类产品交易的直接责任人员。

（三）潘某不负责本案涉案酸类产品的具体相关许可证照具体备案事宜的办理。根据辩护人了解到的情况，H公司早在2009年已经办理了合法的《危险化学品经营许可证》及《非药品类易制毒化学品经营备案证明》，当时公司考虑到人员流动性大，若登记其他人为经办人，经办人离开后还要重新办理变更登记手续，比较麻烦，而潘某是本地人，不会频繁流动，所以公司才将潘某列为经办人，之后许可证虽然多次续期，但是具体经办人就这么延续下来了，没有变更，这只是挂名，公司实际上并没有安排潘某负责办理相关证照及登记备案事项的办理。因为国家法律规定具体《危险化学品经营许可证》及《非药品类易制毒化学品经营务证明》相关办理及续期必须由具备安全员资质的人员才可办理。潘某根本不具有安全员的资质，而且潘某也不懂电脑操作，而上述许可证照的办理、续期是要通过网络、通过电脑操作的。潘某既没有相关安全员的资质，也不懂网络和电脑，他也不具备负责办理上述许可证的办理、延期手续及登记备案的能力，公司也不可能安排他负责办理上述许可证照及具体酸类产品的登记备案手续。我们要考虑H公司将潘某列为办证、登记备案事项的经办人的历史背景和原因，同时要考虑事实上公司另有安排办证人员、公司从未安排潘某从事办证、登记备案事项的客观事实，不能仅仅因为历史原因，潘某被列为办证、登记备案事项的经办人就想当然地认定他应当对涉案酸类产品的交易活动承担法律责任。

本案中，公司安排刘某负责具体酸类产品的销售、登记备案手续。何某代表公司与R化工厂洽谈成功并得到公司的批准后，由公司行政人员刘某负责起草合同并将合同文本发给R化工厂签字盖章后将合同收回，然后通知R化工厂准备办理登记备案所需材料，并核验R化工厂是否具有购买资格，然后将收集齐备的资料发送至M区公安分局缉毒大队办理销售证及登记备案手续。

由上述可见，涉案的酸类产品客户的开发、洽谈及合同的签署、发货、运输、收款等相关事宜均是由何某负责的；涉案酸类产品的销售许可证明、登记备案手续等相关证照的申办由刘某负责的，上述业务行为均不是潘某的工作范围，与潘某没有任何关系。潘某不是涉案酸类产品销售的直接负责的主管人员，也不是其他直接责任人员，没有参与涉案酸类产品的交易活动，在涉案酸类产品的销售活动中没有起到任何作用，即使H公司因涉案行为构成非法买卖制毒物品罪，也与潘某无关，潘某的涉案行为不构成非法买卖制毒物品罪。

三、潘某不存在非法买卖制毒物品的涉案犯罪行为，不符合法定逮捕条件，建议贵院作出不予批捕潘某的决定。

依《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百三十九条规定：“人民检察院对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕：

……

有证据证明有犯罪事实是指同时具备下列情形：

（一）有证据证明发生了犯罪事实；

（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；

（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。”

如前所述，潘某根本没有参与任何涉案酸类产品的交易行为，他不存在任何非法买卖制毒物品的犯罪行为，不构成非法买卖制毒物品罪。即使H公司的涉案行为构成犯罪，也是单位犯罪，潘某一不是公司管理人员，二不是涉案酸类产品的经办业务人员，也不负责涉案酸类产品及其他制毒物品的登记备案工作，他不是刑法第三十一条规定的对涉案行为的直接负责的主管人员，也不是其他直接责任人员，本案潘某没有实施涉案非法买卖制毒物品的犯罪行为，也没有证据证实涉案行为是潘某所实施的，潘某不符合《人民检察院刑事诉讼规则》第一百三十九条所规定的批捕条件，建议贵院依法作出不予批准逮捕的决定。

为协助贵院了解本案案情，我们现特根据《刑事诉讼法》第八十六条第二款：“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”之规定，向贵院提交法律意见书，同时申请与案件承办进行面谈，详细阐述不批捕的理由，请贵院依法予以安排。

综上所述：

一、客观上，潘某没有任何非法买卖制毒物品的涉案行为：潘某没有参与涉案酸类产品的交易的决策行为，也没有参与涉案酸类产品的任何交易活动，也不负责涉案酸类产品的相关许可证照及登记备案事宜，没有和R化工厂产生任何业务上的联系，对涉案酸类产品的交易情况并不知情，他对涉案酸类产品的销售行为没有起到任何作用，对涉案行为不应承担法律责任。

二、即便H公司与R化工厂之间的酸类产品的买卖活动构成犯罪，亦是单位犯罪，潘某不是公司主管人员，他只是H公司一名普通业务人员，没有参与任何涉案酸类产品的买卖活动，不属于刑法第三十一条规定的单位负责的主管人员及其他直接责任人员，不应就涉案酸类产品买卖活动承担法律责任。

三、潘某没有实施也没有参与实施任何涉案酸类产品的交易行为，更不构成公安机关指控的非法买卖制毒物品罪，不符合法定逮捕条件，请贵院依法不予批捕。

以上法律意见书，请贵院在审查批捕中参考采纳。

辩护人：广东广强律师事务所

                                  律师： 谢政敏

                                   2018年8月17日

关于潘某不构成非法买卖制毒物品罪

建议不予批捕的

法律意见书（补充）

广州市M区人民检察院：

广东广强律师事务所接受涉嫌买卖制毒物品罪一案嫌疑人潘某的委托，指派谢政敏律师担任其审查批捕阶段的辩护人，在其审查批捕阶段为其提供辩护。接受委托后，辩护人会见了潘某，了解了基本案情，向贵院提交了书面的辩护意见，在原辩护意见的基础上，辩护人发表如下补充辩护意见：

一、办案机关强制潘某在六张与其无关的发货凭证上签字没有法律依据。

8月19日下午，辩护人会负见了潘某，在会见中得知办案机关一男一女两位办案人员在提审潘某过程中，给潘出示了六张H公司发货给R化工厂的发货凭证，潘某看完之后明确表示没有看到过上述发货凭证，发货凭证与其无关。但是办案人员依然要求潘某在六张与潘某没有任何关系的H公司发给R化工厂涉案酸类产品的发货凭证上签字，被潘某以上述发货凭证与其无关，没有见过上述发货凭证为由予以拒绝，但办案人员大发呵斥潘某，要求潘某配合他们的工作，一定要他在发货凭证上签字。迫于压力，潘某被迫在六张发货凭证上签了字，但是还是坚持注明：“H公司的送货单，本人没有经手过，单据的内容我不清楚，与本人无关”的字样。

辩护人认为，办案人员如此强制潘某在发货凭证上签字的作法没有任何法律依据。上述发货凭证系书证，办案人员在提取时应当给出具人出具提取清单，请书证持有人在清单上签字确认即可，如果是复印件，由持有人在上面注明原件由持有人保管，与原件一致并签字盖单亦可。潘某不是上述六张发货凭证的持有人，上述六张发货凭证也不是从潘某处提取过来的，潘甚至连见都没见过上述六张发货凭证，办案人员却强制潘某在上面签字，还称签字是为了“配合工作”，办案人员此种做法显然没有任何法律依据，应当予以纠正。

二、潘某在六张发货凭证上签字并不能证明他与涉案酸类产品有关，也不能证实他参与了上述涉案酸类产品的交易活动。

 首先，根据辩护人了解的情况，发生在H公司和R化工厂之间涉案酸类产品的交易活动是H公司的公司行为，潘某只是公司的普通业务人员（尽管被称呼为业务经理，但公司没有正式任命，潘某也没有实际职权），无权也没有参与涉案酸类产品的决策行为，潘某也不是涉案酸类产品的经办人员，也不负责任何涉案酸类产品的的许可证照及酸类产品的登记、备案事宜，他和R化工厂没有产生过业务上的联系，也没有私人的交往，他和涉案酸类产品的交易活动无关（辩护意见中有详细阐述，不再重复）。潘某被采取强制措施时，上述涉案行为已经完成，是否构成犯罪已然定形。潘某在上述六张发货凭证上签字与否改变不了上述交易活动已然完成的事实，也改变不了潘某从未参与涉案酸类产品的交易活动，潘与此无关，不构成犯罪的客观事实。

其次，根据潘某的回忆，票面主要记载了H公司向R化工厂发货的产品名称、数量、运输司机姓名、车牌号、 收货人等情况，没有潘某的签名，从票面内容也看不出潘某与发货凭证有任何联系。

其三，根据潘某的回忆，尽管办案人员强制潘某在上述六张发货凭证上签字，潘某尽管迫于压力，在票面上签了自已的名字，还是坚持注明：“H公司的送货单，本人没有经手过，单据的内容我不清楚，与本人无关”的字样。从上述签字的内容来看，不能证实上述票据与潘某有关，也不能证实潘某参与了涉案酸类产品的交易活动，反而进一步证实潘某与此无关，进一步证实了潘某根本没有任何涉案行为，从根本上来说就是无罪的客观事实。

三、即便潘某参与了涉案酸类产品的交易活动，他不是决策者，也不是直接经办人，充其量受公司指派，从事了辅助性工作，同样不构成犯罪。

如前所述，本案发生在H公司和R化工厂之间的涉案酸类产品交易活动即便构成犯罪，亦是单位犯罪，潘某只是公司普通的业务人员，他不是决策人，也不是主要经办人员，他的所有工作都是受公司的指派而为。即使潘某参与了涉案酸类产品的交易行为，顶多是辅助性工作，且是受公司的指派而为，依照最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第一款关于单位犯罪问题部分第二条之规定：“…应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。…”，潘某也不宜作为直接责任人员追究刑事责任，贵院亦应对潘某作出不予批捕的决定。

综上所述，

办案人员采用呵斥等方式强制潘某在与其无关的发货凭证上签字的行为没有任何法律依据，应依法予以纠正；潘某在上述发货凭证上签字的行为并不能证实其和涉案酸类产品的交易行为有关，更不能证明他参与了涉案酸类产品的交易活动，反而进一步证实他和涉案行为没有任何关系，根本不构成犯罪；即使潘某参与了涉案酸类产品的交易活动，他不是决策者，也不是直接经办人，充其量受公司指派，从事了辅助性工作，是职务行为，不宜作为直接责任人员追究刑事责任。辩护人依然坚定不移地认为，潘某不构成犯罪，不符合法定逮捕条件，请贵院依法作出不予批捕的决定。

以上补充辩护法律意见，请贵院依法参考采纳。

广东广强律师事务所

律师：  谢政敏

2018年8月21日

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