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谢政敏律师感言集(五)

办案律师/作者: 谢政敏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2020-12-04

  按语:所谓感言乃有感而发,是指在日常的工作、生活、学习、办案历程中,就所遇到的事情,发现的问题所发表的看法。

本律师在平常出差办案及日常生活中,坚持说真话,办实事,不勾兑,靠专业取胜,办理了一些成功案件,帮助一些当事人免除了牢狱之灾,恢复了自由,取得了成功的辩护效果。

笔者认为,作为律师,要具有独立思考、独立判断的能力,一定要“不唯书,不唯上,只唯实”,决不可以人云亦云,不可以为迎合权贵而放弃原则立场。本律师在平常的工作、学习中,也遇到了很多问题,有些问题还很棘手,在处理这些问题过程中,产生了一些想法,本律师随手把这些想法写出来,谓之感言,顺手发到了微信朋友圈和微博、今日头条等自媒体上,本以为随手一写,无甚价值,不想还引起了各界朋友的重视和喜爱,网友们点赞者、转发者众。很多朋友留言评论,表达了对这些感言的喜爱,提出了宝贵的意见和建议,许多网友还由此成为本律师的铁杆粉丝。其中还有几篇感言点击量突破10万次大关,被评为今日头条的爆款文章。

这些短文观点或有待商榷,文笔也略显粗俗,逻辑或不甚严密,质量并不高,但确实是本律师独立思考的结果,也确实指导本律师成功处理了一些棘手问题,取得了成功辩护的良好效果。

现将本律师自2020年以来发表的部分感言集结成册,公之于众,不敢奢望点赞和掌声,仅请各位网友批评指正。如果这些感言能对业内朋友在办案过程中有所启迪,对当事人朋友解决自身问题有些许帮助,吾愿足矣。

涉及在校大学生的诈骗犯罪应当谨慎认定

2020年5月10日

近年来,随着国家对涉嫌诈骗犯罪(尤其是涉及到互联网及保健品销售方面的案子)打击力度的不断加大,一大批涉案人员被抓获,被科以刑罚,社会环境得到净化,当事人的合法权益得到有效的维护,应当充分肯定。

但是,本律师在办案过程中也忧虑地发现,相当一部分嫌疑人都是在校大学生,他们正值花季,还没有步入社会,却糊里糊涂地被卷入案件,被指为诈骗活动提供帮助的帮助犯被采取强制措施,成为阶下囚。家人亲属人痛不欲生,有的家属被气病住院,甚至有的因过于伤心而撒手人寰;同学老师痛心疾首,惋惜不已;作为辩护人,本律师看到看到这些涉世未深、满脸单纯的孩子被关在看守所内,不由得一阵阵地心心痛。

法律面前人人平等,即便是家人的心肝宝贝,即便是贵为天之骄子的大学生,犯了罪也应当依法追究刑事责任,不可以有法外特权。但是,这些年轻的大学生有自身特殊情况,他们尚在校读书,还没有步入社会,还很年轻幼稚,思想单纯,明辨是非的能力很差,很容易上当受骗,事实上大多数涉案大学生对其提供帮助行为的性质是不知情的:从本律师接触的一些案件来看,绝大多数大学生都是为了挣工资贴补生活费用到公司打工的,没有想到要骗人钱财。他们很多都是临时工,入职时间很短,好多是钟点工,还有的是借假期勤工俭学,入职长的不过两三个月,最短的一个刚进入公司三天,就被当做诈骗嫌疑人给关了起来。这些大学生只是普通的打工者,好多还是临时工,比公司的正式员工地位更低,工资也很低,大多数只领了数月工资,有的甚至一分钱的工资也没领过,他们只是是按照公司的要求,从事了一些与社会上其他打工者的工作并多大无区别的司空见惯的工作,就是一个普通的打工者,只因公司、老板涉嫌诈骗犯罪,就稀里糊涂地被被当做诈骗犯罪的帮助犯给抓了起来,丧失了自由。

所谓帮助犯是指行为人明知他人实施违法犯罪活动,而为其提供实质性的帮助的行为。帮助犯除了客观方面要求行为人必须为违法犯罪活动提供实质性的帮助行为外,还必须在主观上明知其帮助的行为属于违法犯罪活动,而依然提供帮助活动,积极追求或者放任这种危害结果的发生。

如果涉案大学生主观上确实不知其帮助的行为涉嫌诈骗,则其不具备帮助犯所必须具备的主观构成要件,即便其为诈骗活动提供了帮助行为,也不构成犯罪,不应追究刑事责任。

如前所述,这些大学生只是普通的打工者,无权参与公司决策,无权接触公司核心经营信息,他们只是普通的最底层的打工者,只是为了赚钱贴补生活费用而已,其从事的又是司空见惯的普通打工者从事的销售、网络推广等工作,很多成年人尚且不知道公司到底在做什么,尚且不知道在为诈骗活动提供帮助,我们又怎么能苛求这些涉事未深的孩子们知情呢?

基于此,本律师呼吁有关部们谨慎办理大学生涉嫌诈骗犯罪(尤其是涉嫌帮助犯罪的案子)的案件,应当充分考虑到大学生思想单纯,辨别是非能力较低、很容易上当受骗的客观现实,严格依照法律,从客观、主观两个方面认真审查行为人的行为是否符合诈骗犯罪的犯罪构成要件。

本律师认为,办案机关应当从行为人入职、职位、提供的工作、发放的工资情况、在公司的地位等多方面认真调查,严格证明标准,慎重认定其是否明知其行为的性质,切忌仅凭口供定案。

对于那些根本没有为涉案行为提供帮助行为,或者虽提供了帮助行为,但是对于被帮助的行为没有实质性的影响或者影响不大的,或者虽提供了帮助行为,但是其确实不明知其所帮助的行为是违法犯罪行为的,应当立即释放,做出无罪处理,恢复其自由,同时积极与学校沟通,尽快让其回校读书,让他们早日回归社会。

有对那些有确切证据证实他们明知其帮助的行为属于违法犯罪活动而依然提供帮助行为的人,才可以依法追究其刑事责任。同时为这些孩子的前途考虑,建议办案机关谨慎采取强制措施,对于符合取保候审条件,不具有社会危险性的大学生,应予以取保候审,同时根据其的具体情况予以从轻处罚,给他们一个重新做人的机会。

 

如何认定帮助犯?

2020年5月11日

所谓帮助犯是指行为人明知他人从事犯罪活动而为其提供实质性的帮助活动,直接导致他人的犯罪活动得以实施的行为。帮助犯行为人在整个犯罪活动中所起的作用是次要的,辅助性的,应依法从轻减轻处罚。

认定帮助犯必须同时具备两个条件,缺一不可:

首先,帮助犯的行为人主观上必须明知其帮助的行为系犯罪行为,依然为其提供帮助行为,积极追求或者放任这种损害后果的发生。行为人主观上是否知其帮助的行为是犯罪活动,应当从行为人和被帮助人的关系,行为人在整个犯罪活动中的地位,是否参与预谋,行为人在被帮助行为的事前、事中、事后的表现,行为人帮助行为与正常民事行为相比是否反常,他人是否告知行为人其帮助的行为是犯罪活动等多方面,结合行为人的笔录及其他各项证据综合认定,切忌单凭行为人的笔录草率认定。行为人如果主观上确实不明知其帮助的行为是犯罪行为的,不应评价为犯罪行为。

其次,行为人必须为犯罪活动的发生提供了实质性的帮助,没有提供帮助活动,或者仅提供一般帮助,对整个犯罪活动没有起到实质性作用的,不应评价为犯罪。如果被帮助的行为没有被评价为犯罪行为的,同样也不应该评价成犯罪。

 

为涉嫌帮助犯的当事人辩护审查要点

2020年5月18日

首先,要重点审查被帮助人(即被控实施主要涉案行为的当事人)的涉案行为是否构成犯罪,控方指控被帮助人犯罪的事实是否清楚,证据是否确实充分,能否排除合理怀疑。如果被帮助人的涉案行为不构成犯罪,或者证明被帮助人犯罪的事实不清,证据不足,不足以证明被帮助人构成犯罪的,被控实施帮助行为的帮助犯更不可能构成犯罪。

其次,要审查帮助人是否提供了实质性的帮助行为,要审查帮助人的帮助行为是否直接导致了被帮助人的涉案行为的开展,帮助行为与被帮助人的涉案行为之间是否存在着刑法上的因果关系。如果帮助人没有提供实质性的帮助行为,或者虽提供了帮助行为,但是帮助行为与被帮助行为之间不存在刑法上的因果关系的,帮助人提供帮助的行为不构成犯罪。

其三,要重点审查帮助人在提供帮助行为时,是否明知被帮助人的涉案行为构成犯罪。认定帮助人是否明知要从被帮助人与帮助人的关系,在整个被帮助行为中的地位,与其他被帮助人的关系,帮助人的年龄、执业、文化程度、对被帮助事务的认知程度,有无其他人告知、其提供的帮助行为是否存在反常等各方面全面衡量,谨慎把握,切不可仅凭当事人的笔录草率认定。如果经过认真审查,帮助人确实不明知其被提供帮助的行为可能涉嫌犯罪的,帮助人即便提供了帮助行为,也不构成犯罪。

 

共同犯罪案件的证明标准

2020年5月21日

我国刑事诉讼的证明标准是事实清楚,证据确实充分。在涉嫌共同犯罪的案件中,必须首先查明被指控的主犯所实施的主要犯罪事实。只有被指控的主要犯罪行为事实清楚,证据确实充分且,可以排除合理怀疑,且确实构成犯罪的情况下,才可以进一步评价在整个涉案行为中出于次要地位,起到辅助性作用的涉案行为人的行为人是否构成犯罪,是否构成从犯。如果涉嫌犯罪的主要涉案事实没有查清,或者被指控为犯罪的主要涉案行为不构成犯罪,则被指控的行为整体均不构成犯罪,也就不存在所谓的从犯。即使行为人的涉案行为在整个涉案行为中确实起到了次要性、辅助性作用,也不构成犯罪。

 

不以偷逃国家税款为目的的虚开增值税专用发票行为不构成犯罪

2020年5月22日

虚开增值税专用发票罪危害的是国家的正常的税收征管秩序和国家的税收利益,故虚开增值税专用发票罪要求行为人在主观上必须具有偷逃国家税款的动机和主观故意。行为人尽管实施了虚开行为,但不是出于偷逃国家税款的目的,而是其他原因(司法实务中多表现为为了制造企业的业绩,挂靠在其他企业名下从事生产经营活动,有实际业务产生,以所挂靠的名义开具等)实施了虚开行为,不构成虚开增值税专用发票罪。

 

要多和通情达理的人交朋友

2020年5月24日

我们通常用“对牛弹琴”来比喻某些人的顽固不化,其实更多的原因不在那些像蠢猪笨牛一样顽固不化的人,而在于那些对牛弹琴的人。道理要讲给通情达理、善于听取他人正确意见的人听,对那些顽固不化,死缠烂打,无理强占三分理的人,对那些听不得他人正确意见,坚持一条道走到黑的人,你和他讲道理不是在浪费时间吗?所以,奉劝各位,远离那些顽固不化的人,和聪明人、明白人、通情达理的人交朋友,那样你可以受益终生。

 

虚开增值税专用发票罪的客观表现

2020年5月25日

虚开增值税专用发票或者用于用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。主要表现行为有:是指为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开等行为之一的,违反有关规范,使国家税款造成损失的行为。

 

当事人在聘请律师要慎重选择

2020年5月26日

聘请律师对当事人来说是一件大事,律师的选择恰当与否直接关系着案件的成败,直接关系着当事人的切身利益乃至自由甚至生命,事关重大。故当事人在聘请律师时,一定要认真考虑慎重选择,要选择有专业水平,有智慧,有担当,敢说真话的专业律师。当事人在决定聘请律师时,要对案情有清晰了解,要对案件的走向及败诉的风险有清楚认识并且有能力自愿承担的情况下,在有能力承担律师费、诉讼费及其他诉讼费用,具有充分地承担败诉风险的思想准备的情况下,才可以决定聘请律师。那种盲目的、没有经过深思熟虑,对案件走向没有清楚认识,对败诉风险没有思想准备的,或者纯属赌气式的聘请律师的做法绝不可取。

 

慎重选择律师绝不可忽视律师的重要作用

2020年5月29日

日前,本律师发表感言。提醒当事人朋友在选择律师时要慎重抉择,不可随意而为。感言发出后,得到了大家的好评,也有网友提出质疑,当事人聘请律师如此慎重考虑,既要考虑律师的人选,还要考虑诉讼风险,要你们律师干什么?

本律师完全理解大家的顾虑。提醒大家慎重选择律师是为大家负责,毕竟对当事人朋友来说,律师选择不当,可能导致案情分析不准,辩护方向出现根本性的错误,辩护出现重大失误,直接影响当事人的切身利益。本律师接触了多起案件,都是因为早期律师选择不当,导致辩护方向错误,错失最佳辩护良机,为后续案件的纠正带来极大麻烦。

在刑事辩护中,聘请专业的刑事辩护律师是极端重要的。只有选择了那些专业水平过硬,有智慧、有担当、敢说真话的的专业律师,您的辩护工作才有希望。专业的辩护律师会认真阅卷,会见当事人,全面了解真实案情。对控方指控当事人犯罪的证据进行全面审查,打掉不具有证明资格和证明能力的证据,打断控方证据链条,动摇控方指控体系,深入挖掘对当事人有利的事实,进行全面的法律分析,制定正确的辩护方案,写出高质量的、极具说服力的法律文书提交法官及办案人员,会通过庭审和办案人员的沟通交流,将当事人无罪和罪轻及存在的法定、酌定的从轻、减轻免除处罚的情节充分展现在办案人员面前,说服法官及办案人员,从而取得最佳辩护效果,最大限度维护当事人的合法权益。而所有这些,非专业律师是难以做到的。可以这样说,在刑事案件中,聘请专业的辩护律师辩护工作不一定能成功,但是没有聘请专业的刑事律师,就难以发现案件硬伤,难以发现对当事人有利的法定酌定的从轻、减轻处罚的情节,当事人的合法权益必定得不到应由的维护,在当前办案机关及办案人员普遍存在有罪推定、重刑主义思想的情况下下,当事人被定罪量刑甚至判处重刑几乎是板上钉钉的事情,哪怕他真的是无辜的,哪怕案件铁定是个冤假错案。

 

刑事案件的事实必须依据合法有效的证据来认定

2020年6月2日

刑事案件的事实是通过证据展现出来的。我国刑事诉讼的标准是事实清楚,证据确实充分。刑事律师在办案中,对事实的把握主要靠审查在案证据来展开的,案件的事实(尤其是事关定罪量刑的关键事实)必须有相应的证据来证实,且相关证据必须具备真实性、合法性,必须与案件存在关联,能够排除合理怀疑。没有证据证明的事实或者证明事实的证据不确实、不充分,不具有真实性、合法性的,或者不能排除合理怀疑的,不得作为定案依据,相关事实不得予以认定。证人证言、被害人陈述、被告人供述等言词证据,必须由相关的书证、物证、音像视频、电子证据等查证属实的客观证据相印证,没有其他相关证据印证的,属孤证,不得作为定案依据。

刑事律师在办案中,必须严格依照证据规则来审查判断案件事实,不可以主观臆断,想当然地判断案件事实。即使当事人确实实施了涉案行为,已经构成犯罪,但是如果没有相关证据证实的,或者说证明案件事实的证据不确实,不充分,达不到刑事诉讼法规定的证明标准的,依然不能认定案件相关事实,按照疑罪从无的原则,不能认定当事人构成犯罪。

 

刑事案件的事实必须依据合法有效的证据来认定

2020年6月2日

刑事案件的事实是通过证据展现出来的。我国刑事诉讼的标准是事实清楚,证据确实充分。刑事律师在办案中,对事实的把握主要靠审查在案证据来展开的,案件的事实(尤其是事关定罪量刑的关键事实)必须有相应的证据来证实,且相关证据必须具备真实性、合法性,必须与案件存在关联,能够排除合理怀疑。没有证据证明的事实或者证明事实的证据不确实、不充分,不具有真实性、合法性的,或者不能排除合理怀疑的,不得作为定案依据,相关事实不得予以认定。证人证言、被害人陈述、被告人供述等言词证据,必须由相关的书证、物证、音像视频、电子证据等查证属实的客观证据相印证,没有其他相关证据印证的,属孤证,不得作为定案依据。

刑事律师在办案中,必须严格依照证据规则来审查判断案件事实,不可以主观臆断,想当然地判断案件事实。即使当事人确实实施了涉案行为,已经构成犯罪,但是如果没有相关证据证实的,或者说证明案件事实的证据不确实,不充分,达不到刑事诉讼法规定的证明标准的,依然不能认定案件相关事实,按照疑罪从无的原则,不能认定当事人构成犯罪。

 

对刑事证据合法性的审查要点

2020年6月3日

刑事证据的合法性审查主要是审查证据的来源是否清楚,证据取得方式是否合法。在对书证、物证、电子数据、音像视频证据等客观证据进行审查时,要注意审查证据的来源,有没有证据提取笔录、相关录音录像视频证实提取过程,要注意审查有无见证人见证提取过程,见证人是否与案件存在利害关系,是否具备见证资格。如果见证人是办案人员或者办案机关的工作人员的,见证人不具有见证资格,见证无效,提取过程违法,证据不具有合法性。

在对证人证言、被告人供述与辩解、被害人陈述等言辞证据进行审查时,要注意审查办案人员在取证时,有无告诉被取证对象的权利和义务,有无告知被取证对象必须如实陈述,否则要承担相应法律责任。若没有书面告知的,则取证方式违法,证据不具有合法性,不能作为证据使用。在对相关言辞证据进行审查时,还要注意审查办案人员在取证时有无刑讯逼供现象,有无采用体罚或者变相体罚来逼取当事人的笔录,有无采用威胁、欺骗、骗供、诱供等违法方式取证。若发现上述违法取证线索时,要及时固定证据,并告知办案机关,申请调取现场录音录像,启动非法证据排除程序,申请办案机关排除上述违法证据。

 

人与人之间应当互帮互助

2020年6月4日

人与人之间都是平等的,没有高低贵贱之分。谁也不欠谁的,谁也没有义务帮你。别人帮你是情分,应当感激;不帮你,那是本分,不可强求,更不可以耿耿于怀。只有你力所能及地帮助他人,才能得到回报,别人才会不遗余力地帮助你。那些只想索取,不求付出,只是一味地让别人帮你,却从未想到回报别人的人,那种拔一毛而利天下却不为的人注定不会交到真心朋友,注定孤独终老。

 

被民事裁判文书确认的事实在刑事诉讼中不能直接认定

2020年6月5日

我国刑事诉讼和民事诉讼的证明标准是不一样的。民事诉讼的证明标准是事实清楚,证据确凿;刑事诉讼的证明标准是事实清楚,证据确实充分,还必须能够排除合理怀疑。刑事诉讼的证明标准比民事诉讼的证明标准要严格得多。人民法院的民事裁判文书确定的事实是按照民事诉讼的证据规则和证明标准确定的,根本达不到刑事诉讼的证明标准,故民事裁判文书确定的事实不能直接在刑事诉讼中得到确认,民事裁判文书也不能直接作为证据在刑事诉讼中直接采纳。但是,民事诉讼中取得的证据可以在刑事诉讼中作为证据提交法庭,由法庭依据刑事诉讼的证据规则审查参考采纳。

 

如何对刑事案件证据真实性进行审查

2020年6月7日

刑事证据的真实性是刑事诉讼最本质、最重要的要求,丧失了真实性,事实认定就会出现错误,就会出现冤假错案,当事人就会遭受错误的刑事追究,造成极其严重的后果,司法公信力将会遭受严重的质疑和损害。

对刑事诉讼证据真实性的审查主要包括对证据本身真实性的审查和对证据内容真实性的审查。

对证据本身真实性的审查主要审查物证、书证的真实性,是否确实存在这样的证据,书证的原件或者物证的原物在哪里,和证据的照片、复印件、复制件是否一致,是否有提取笔录、见证人、录音录像等证据证实提取、保管的过程,提取后有无及时封存,封条是否完整,需要在一定的温度、湿度等保管条件下才能保管的微量元素、化学物质的保管是否符合保管条件,是否发生了化学变化或者变异,否能够排除伪造、变造、损坏、污染的合理怀疑。如果有证据证实证据被伪造、变造、损坏、污染或者发生了化学变化、变异,丧失了原物的特征的,证据不具有真实性,不具有证据资格和证明能力。如果证据的提取、保管过程不符合法律规定,不能排除上述合理怀疑的,同样不具有真实性,不能做为证据在刑事诉讼中使用。

对证据的真实性的审查还包括对证据内容真实性的审查,对于书证,要注意审查是否确为制作人本人亲笔书写、亲自制作,能否排除合理怀疑。还要注意审查书证记载的内容的真实性,是否符合生活常识,是否有相反证据足以推翻。对于证人证言等言辞证据,要注意证人是否与案件存在利害关系,其内容是否与在案客观证据矛盾,其证言前后内容是否矛盾,与其他证人证言是否互相矛盾,与生活常识是否矛盾,其在笔录上的签字盖章是否真实,笔录内容与其陈述是否一致。

刑事诉讼证据只有排除了一切合理怀疑,没有相反证据足以推翻,且有相关证据相印证的情况下才可以判断证据具有真实性,才可以作为证据在刑事诉讼中使用。

 

如何审查刑事诉讼证据的关联性

2020年6月10日

刑事律师在质证中,要善于从审查证据与案件是否存在关联性及关联程度的高低来审查判断在案证据,设法打掉那些与案件无关或关联程度低的证据,从而斩断控方证据体系,动摇其指控逻辑,实现有效辩护。

关联性是刑事诉讼证据的基本属性,是是证明案件事实的相关资料具有证据资格的必备要件。证据的关联性是指证据同案件事实具有客观联系,能够证明案件事实的必备的基本属性。证据与案件事实的关联程度复杂多样,有直接联系,有间接联系,有必然联系,有偶然联系;它反映的是证据与待证事实之间的关联程度。在刑事案件中,能够证明案件事实的证据必须案件事实有关,有关联的证据有:与涉嫌犯罪的构成要件事实有关的证据;能证明行为人涉嫌犯罪的具体行为过程的证据,包括何人、何种动机、目的、何时、何地、何种手段、何行为、何种危害后果等七何要素的证据;能证明或排除犯罪嫌疑人辩解的证据;与行为人涉嫌犯罪的犯罪情节有关的其他证据等。在证据具有真实性、合法性的前提下,证据与案件的关联程度越高,比如说与案件存在直接联系的、有必然联系的证据,其证明能力越强,则证据越被采纳的可能性越大。故刑事律师在收集调取证据时,要注意调取那些与案件关键程度高的,与案件存在直接联系、必然联系的那些证据。

刑事律师在对证据的关联性进行审查时,首先要对证据与案件是否有关进行审查,若与案件有关,还要进一步审查与案件关联程度,与案件存在直接关系还是间接关系,是偶然关系还是必然关系。若证据与案件不存在关联性的,则证据不具有证据资格。证据与案件存在关联程度不高,仅存在偶然联系、间接联系的,还要进一步审查是否有其他证据印证,若没有其他相关证据相印证的,不能作为定案依据。

 

刑事案件事实的认定必须能够排除合理怀疑

2020年6月13日

我国刑事案件的证明标准是极为严格的,要做到事实清楚,证据确实充分,排除有根据的、合理的怀疑。所谓排除合理怀疑,是指所有定案的证据除了具备真实性、合法性、关联性的基本属性外,依据证据规则和逻辑推理,所有证据所证明的事实和推断出的结论必须是唯一的,排他性的,不可以得出其他结论。如果依据证据规则,通过逻辑推理,可以得出其他结论,而且这种结论是合理的,有根据的,则案件不具有排他性,案件事实无法排除合理怀疑,不能作为定案依据。刑事案件必须靠确实充分的证据和严密的逻辑推理来认定事实,不可以依靠可能、或许、大概等模棱两可的推论定案,不可以莫须有的事实和证据定案。

 

刑事律师要注意对证据资格和证明能力的审查

2020年6月14日

刑事律师对在卷证据的审查、质证说到底是对证据的证据资格和证明能力的审查。所谓证据资格是指在案证据是否符合刑事诉讼相关证据规则的基本要求,是否具有真实性、合法性、关联性等刑事证据的基本属性。只有符合刑事诉讼证据规则的基本要求,同时具备真实性、合法性、关联性等证据基本属性的证据才具有证据资格,才能够作为证明刑事案件事实的证据在刑事诉讼中使用。不具有证据资格的证据,不得作为证明刑事案件事实的证据在刑事诉讼中使用。

 

何为证明力?

2020年6月15日

所谓证明力又被称为证据价值,它是指证据在认定事实上发生作用的力量,即证据对于事实的裁判者形成心证的影响力。只有具有证据资格的证据才对刑事案件的事实具有证明作用,才具有证明力。不具有证据资格的证据不必考虑其证明力。在证据具有证明资格的前提下,一般来言,直接证据的证明力要大于间接证据,原始证据的证明力要大于传来证据,原始书证、物证等不易改动的客观证据的证明力要大于证人证言、被告人供述和辩解、被害人陈述、鉴定意见等言词证据。

 

刑事律师要重视对刑事诉讼证据的分类

2020年6月16日

我国刑事诉讼法规定第五十条规定,我国刑事诉讼证据共八种:物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据。每类证据均具有自身特点和本质属性,刑事律师在阅卷时,首先要按照刑事诉讼法规定的证据种类和各类证据的特点和本质属性对在案证据进行分类,然后根据各类证据的特点进行有针对性的质证。不符合法定证据种类特点,无法划分入刑事诉讼法规定的八种证据类型的,不属于刑事诉讼的证据,不能作为证据在刑事诉讼中使用。

 

何为原始证据?

2020年6月17日

原始证据是指直接来源于案件客观事实的证据,也就我们常说的第一手资料,主要是指证明案件事实的原始的书证、物证以及亲眼目睹、亲身经历案件事实的证人证言等相关证据。原始证据因为直接来源于案件客观事实,相比于其他证据来讲,证据效力比较高,证明力比较强。但是,因为办案人员的素质、办案水平的限制、办案人员责任心不强等各种原因,司法实践中原始证据存在重大缺陷被推翻原始证据从而取得案件突破的也并不少见。刑事律师在原始证据的质证中,要特别注意审查原始证据的提取、保管、称量、化验等方面是否符合法律规定,是否有相应的证据证实,要审查证据的提取有无提取笔录、提取录音录像、照片、见证人等相关证据证实提取过程,要注意审查证据的提取过程是否真实、合法,提取后有无采取封存措施,证据有无受到污染,能否排除更换、增减、掉包的合理怀疑,需要特殊的温度、湿度等特殊保管条件的,要注意审查有无证据证实证据的保管部门采取了符合要求的特殊的保管措施,要审查证据的保管条件是否符合相关要求,能否排除发生蒸发、挥发、变异的可能。只有在证据的提取、保管均符合上述要求,排除了人为损坏、掉包、改动、更换、增减及排除了证据发生蒸发、挥发、变异等变化可能性,证据确实保留了原始特性的情况下,原始的证据才可以作为定案依据。否则,不具有原始证据的基本特征,不具有真实性合法性,不能作为定案依据。

 

何为传来证据?

2020年6月18日

传来证据是指即经过复制、复印、传抄、转述等中间环节形成的证据。传来证据与原始证据的根本区别就在于原始证据直接来源于案件客观事实,而传来证据是经过中间环节行成,并非直接来源于案件客观事实,我们通常所接触的复印件、复制件、录音、录像、照片、检查笔录、勘验笔录等等证据均属于传来证据。在刑事案件中,卷宗中保存的证据基本上都是由原始证据复制、拍照而来,是原始证据的一种派生形式,我们阅卷所接触的证据基本上都是传来证据。传来证据的证据效力和证明力比原始证据要弱,但依然是刑事案件的重要证据。

在对传来证据进行质证时,首先要审查证据的来源是否合法,是否有提取笔录、见证人、提取录音录像、照片等证实提取过程,要注意审查证据原物是否符合证据资格,是否真实、合法、与案件是否存在关联性,是否具有证明力,要注意核对传来证据与证据原件、原物是否一致。只有证据原物、原件具有证据资格和证明力,且与原件、原物核对一致的传来证据才具有证据资格和证明力,才可以作为证明刑事案件事实的证据在刑事诉讼中使用。作为传来证据来源的原件、原物不具有证据资格和证明力或者没有证据原件、原物、不能与原件、原物核对一致的传来证据不能作为定案依据

 

猥亵儿童罪犯罪构成要件

2020年6月24日

定义:猥亵儿童罪是指以刺激或满足性欲为目的,用性交以外的方法对儿童实施的淫秽行为。

犯罪构成要件:

客观方面,行为人以非性交方法对被害儿童(这里的儿童是指不满十四岁的未成年人,包括男童和女童)实施了猥亵行为。这种猥亵行为并不要求强制,只要对被害儿童实施了猥亵行为即可构成本罪,被害人是否同意不影响本罪构成。猥亵行为的通常表现为为抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫、鸡奸等手段。

主观方面出自故意,并且是直接故意,即明知其行为将会给被害人造成伤害依然实施涉案行为,积极追求损害后果的发生。行为人还必须以满足性欲或者寻找性刺激为目的。

处罚:构成本罪的,处五年以下有期徒刑或者管制。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,或者有其他恶劣情节的,处五年以上有期徒刑。其他恶劣情节法律没有明确规定,应根据行为人的侵害手段、地点、次数、社会影响、侵害对象及侵害后果综合认定。

 

刑事律师要紧紧围绕事关定罪量刑的核心问题开展辩护

2020年6月25日

刑事律师在为当事人提供辩护时,要紧紧围绕与定罪量刑密切相关的核心事实展开辩护。我们的所有的辩护工作都要服从服务于定罪量刑这个核心环节。对事关当事人定罪量刑的核心事实及情节要泼墨如云,从事实到法律全方位展开论证(还要力戒重复),力求说服法官及办案人员,以取得良好的辩护效果。与定罪量刑有一定促进作用但作用不大的事实要惜墨如金,不说或者少说。与定罪量刑无关的事实或者说与定罪量刑有不利作用的情节,要守口如瓶,不说为佳。在司法实务中因为种种原因,办案人员在办案中,在程序上会存在一些缺陷和瑕疵,刑事律师在辩护中,要对之进行科学评估,区别对待:对于严重影响当事人的诉讼权利及严重侵犯辩护律师执业权利,严重影响到案件辩护大局,影响案件定罪量刑的事实和情节,辩护律师要大胆提出,积极与办案人员和办案机关进行交涉,指出其违法之处,要求纠正。办案机关及其工作人员拒绝纠正的,要向相关部门投诉举报,向有关司法行政部门及律协求助,促进问题的解决。对于一般性的,与定罪量刑关系不大的程序性瑕疵,要宽容对待,不要吹毛求疵,要把宝贵的时间和精力放在事关定罪量刑的核心事实的辩护上,避免无谓地分散时间和精力。同时,要坚持对事不对人,不要上纲上线,不要攻击司法机关,不要对办案人员进行人身攻击,更不要攻击国家的司法制度。

 

被性侵儿童家属如何维权

2020年6月26日

首先,家长发现儿童有异常情况时,要及时询问受害儿童并抚慰其情绪,及时了解事件经过,发现被性侵,要第一时间报警,要求警方及早介入调查取证,避免证据灭失。

其次,要保留相关证据,幼童被撕破的衣服、内裤等相关物证(尤其是侵害人在被害儿童身上所留的精液、口水、血迹等证据)要妥善保管并拍照留存。对于侵害人因性侵给儿童身上所造成的诸如抓、挠、咬等形成的伤情及印迹要拍照固定,同时不要让儿童马上洗澡,要请公安机关第一时间提取、拍照、固定。相关证据要妥善保管,交给办案人员并要求其出具证据清单,切不可随意把证据交给他人,更不可以把证据随意放置,以免证据被遗失、损坏。

其三,要注意抚慰孩子的情绪,不要责备孩子,毕竟孩子已经遭受不幸,更需要的是抚慰,在民警到来之前,要引导孩子尽可能完整地、实事求是叙述遭受性侵整个过程,且不可以教唆孩子做虚假陈述和夸大、缩小陈述。

其四,要冷静克制,要及时聘请专业的刑事律师介入指导依法维权,切不可以自作主张,自己找侵害人质问、辱骂甚至殴打侵害人,否则可能要承担不利法律后果。也不要私自与被害人达成调解,更不可以为了所谓的赔偿,配合侵害人销毁证据、教唆孩子做虚假陈述。

其五,依照刑事诉讼法规定,案件进入审查起诉以后直至审判阶段,被害人及其家属均有权委托代理人,就案件事实发表意见,有权提起刑事附带民事诉讼。故案件进入审查起诉阶段后,被害儿童要第一时间聘请专业律师作为被害人的代理人的身份介入案件,提起刑事附带民事诉讼,就案件事实向案件承办人提出意见,被害人还可以与侵害人家属就民事部分进行调解,如果侵害人真诚悔过并赔偿被害人损失,达到被害人的要求的,可以考虑达成调解,可以考虑出具谅解函。切记,不要轻易给侵害人出具谅解函,不要轻易与其达成调解,也不要轻易在相关材料上签字,最好在专业律师的指导、帮助下依法维权,切不可自作主张,擅自行动。在审判阶段,被害人家属依然可以委托代理人,代为提起刑事附带民事诉讼,可以委托代理人出庭参加庭审,发表意见,配合公诉机关指控被告人的犯罪行为。

一审判决做出后,如果被害人及家属对一审判决不满意,要请专业律师撰写《抗诉申请书》,在判决书送达五日内及时提交公诉机关,申请抗诉,同时还可以向上级检察机关及领导反映自身合法诉求,引起促使公诉机关提出抗诉,维护自身合法诉求。如果被害人及家属对一审判决民事部分不服的,可以直接向上一级法院提起上诉,维护自身合法权益。

儿童遭受性侵,其本人及家属受到的伤害是空前的,这种伤害甚至会伴随被害人的一生。故被害儿童遭受性侵后,千万不要忍气吞声,要勇敢地站出来,依法维护自身合法权益,最好聘请专业律师担任被害人的代理人,提起刑事附带民事诉讼,就案件办理勇敢地发出自己的声音,全程参与并指导被害人及家属依法维权,让施暴者受到应有的惩罚,以慰籍被害人及家属。

 

直接证据的质证原则

2020年6月30日

直接证据是指依据证据本身,无需其他证据辅助即可证明案件事实或者案件部分事实的证据,主要指书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等言辞证据以及录音录像证据,直接证据依据证据本身即可证明案件部分或者全部事实,无需依靠其他证据的辅助。相对于间接证据来讲,直接证据的证明力要优于间接证据。

直接证据也必须遵守相关证据规则,必须具备真实性、合法性、关联性,作为言辞证据的直接证据还必须由其他证据印证,没有其他证据印证的言辞证据是孤证,不能作为定案依据。在对直接证据进行质证时,尤其是对于那些不可更改的书证、物证及录音录像证据等客观证据进行质证时,要重点审查证据的合法性和真实性。要审查来源是否合法,是否有提取笔录、见证人、提取录音录像等证据证实证据的提取过程及封存、保管是否合法,不能证明直接证据的提取过程合法的,证据不具有合法性,不能作为证据使用。直接证据是复制件的,还要审查是否有原物,有原物的,要核对是否与原物保持一致,能否排除伪造、变造、更改、掉包、删除、增加、减少、化学变异等合理怀疑。不能排除上述合理怀疑的,证据不具备真实性,不能作为证据使用。

 

间接证据的特点和质证原则

2020年7月2日

间接证据是指不能单独证明案件事实,必须与其他证据相互结合,通过逻辑推理,证明案件部分或者全部事实的证据。在刑事诉讼中,间接证据主要是指物证、书证等不易改变的客观证据,鉴定意见、证明证据提取、称量、保管过程的提取笔录、录音录像等证据也属于间接证据。

间接证据中的物证、书证等客观性证据因其不易改变,证明力极强,是刑事诉讼中最重要的证据形式,侦查机关在办案过程中也尤为重视原始证据的收集。在刑事案件中,尤其是涉嫌故意杀人、故意伤害等涉嫌自然犯的案件中,间接证据对于证明案件事实起到无法取代的重要作用。

刑事律师在对间接证据质证要重点对证据的真实性、合法性进行审查,要注意审查证据的来源是否合法,是否由现场提取,是否有提取笔录、见证人、提取录音录像等相关证据证实证据的提取过程,要审查相关物证的提取、称量是否符合法律规定,是否及时采取了封存措施,能否排除掉包、更换、混同、增加、删减、污染等合理怀疑,要注意与原物进行核对,审查与原物是否一致。没有证据证实提取过程合法的,或者相关证据不足以证实证据提取、称量、封存、保管过程符合法律规定,不能排除掉包、更换、混同、增加、删减、污染等合理怀疑的,相关间接证据不具有真实性、合法性,不具有证据资格和证明力,不能作为证据使用。

间接证据必须与其他证据相结合,形成完整的证据链条,相互印证,且各证据之间不存在无法排除的矛盾,能够排除合理怀疑的,方可作为定案依据,方可以认定案件的相关事实。与原始证据结合证明案件事实的其他证据也必须依据证据规则进行审查,不具有真实性、合法性、关联性的证据,同样不能作为定案依据。相关辅助证据不具有证据资格,没有证明力的,即便间接证据具有证据资格,有证明力,也不可以单独证明案件事实。

 

切勿将民事欺诈认定为诈骗犯罪

2020年7月5日

民事欺诈和诈骗犯罪中的诈骗手段是有着本质区别的,尽管民事欺诈也使用了欺骗手段,但是民事欺诈中,行为人欺骗的目的不是非法占有对方的财产,而是在提供的商品或者服务过程中,实施了欺骗手段,意图投机取巧,得到更多的利益。民事欺诈活动中,当事人各方存在交易的基础,行为人虽有欺诈行为,但并非无中生有,捏造事实,以极低的代价或者无代价获取对方的财产;在诈骗犯罪中,行为人和被害人之间不存在交易的基础,行为人往往捏造交易行为,意图无代价或者以极低的代价,无偿骗取对方财产据为己有,具有非法占有的目的。

区分民事欺诈行为和诈骗犯罪的根本标尺就是审查双方是否存在基础交易行为,如果双方存在基础交易行为,行为人就不存在非法占有被害人财产的目的,就不构成诈骗犯罪。反之,构成诈骗罪。

民事欺诈活动固然有错,但是完全可以通过民事途径和行政手段加以解决敢遏制,完全没有必要也不应该上升到刑事高度。在司法实务中,一些公司企业在向消费者提供商品或者服务中,使用了欺诈手段,被司法机关以诈骗罪采取强制措施,将本可以通过民事手段和行政手段解决的纠纷上升到刑事高度,以司法手段插手经济纠纷,这是完全错误的,必须依法予以纠正。

 

不要将诈骗犯罪的客观构成要件和主观构成要件混为一谈

2020年7月10日

日前,本律师发表了文章《切勿将民事欺诈认定为诈骗犯罪》,其中提到了基础交易行为,是指行为人向被害人提供了商品或者服务,并基于提供的商品或者服务而收取了被害人的钱财,这就是我们所称的基础交易行为。如果行为人收取对方钱财是基于向对方提供了基本的商品和服务,而不是无代价或者以极低的代价骗取对方的财产的,即便在交易中有欺诈行为,也只是是民事欺诈行为,不构成诈骗罪。行为人的涉案行为到底是民事欺诈还是诈骗犯罪行为是属于客观构成要件需要审查的内容,与主观构成要件无关。行为人是否具有非法占有目的属于诈骗犯罪的主观构成要件要审查的内容,与客观构成要件无关。当事人即使具有非法占有的目的,如果没有虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为,不不具备客观构成要件,不必然构成诈骗犯罪。

有网友提出质疑,有无基础交易行为不影响诈骗犯罪的成立,只要行为人具有有非法占有的目的即构成诈骗犯罪。显然,这位网友将诈骗犯罪的主观、客观要件混为了一谈。当事人之间是否存在基础交易行为是判断行为人的涉案行为是诈骗行为还是民事欺诈的重要考虑因素,属于诈骗犯罪的客观构成要件的一部分。而非法占有的故意和目的属于主观构成要件的内容。

诈骗犯罪的客观要件和主观要件既相辅相成,又互相独立,绝不可以将二者混为一谈。忽视主观构成要件,仅仅抓住客观要件进行评价,忽视了主观故意和过失,是典型的客观归罪法,是完全错误的,必须予以纠正;仅仅考虑当事人的主观心理状态和主观故意及过失,不考虑行为人的客观行为,更是极其荒谬的,严重违反法治。

那种认为只要具有非法占有的故意便构成诈骗罪的说法只考虑当事人的主观心理状态,放弃了对客观要件的审查,是完全错误的。

 

如何对被害人陈述进行质证

2020年7月13日

被害人陈述是指刑事案件的被害人对其遭受不法侵害的过程及其经历的案件其他事实及诉求向司法机关所做的陈述。被害人陈述是我国刑事诉讼法明确规定法定证据形式之一,也是刑事案件中必备的证据,是启动刑事程序的先觉条件。

被害人陈述属于是被害人对案件事实的陈述,属于言辞证据,直接证据,言辞证据。被害人可能受到嫌疑人的侵害,是案件利害关系人,对嫌疑人具有极大的敌意,被害人难免会对案件事实做出夸大、捏造等不实陈述,故单凭被害人的陈述,没有其他证据印证的,不能作为定案依据。另外,被害人是事件的亲身经历者,亲身经历、亲眼目睹了事件发生的全过程,被害人陈述和其他证据相互印证的部分,可以帮助我们了解事件发生的真实经过。

在对被害人陈述进行质证时,首先要审查有无其他证据相印证,印证的证据是否具有真实,合法性和关联性,是否具有证据资格和证明力。被害人陈述中没有其他证据印证或者印证的证据有缺陷,不具有证据资格和证明力的那部分内容,不能作为定案依据。被害人陈述中有其他证据相印证的部分,且相印证的证据具备证据资格和证明力的,才可以作为定案依据。

其次,在质证时,还要注意审查被害人陈述是否违背生活基本常识。被害人充满对嫌疑人的敌意,一心想把嫌疑人送进高墙。难免会添枝加叶,对案件事实进行夸大陈述,有的陈述甚至是匪夷所思的,故在对被害人陈述要用生活常识对之进行审查,如果被害人的陈述荒诞离奇,严重违背生活常识的,应为不实陈述,要在质证时理直气壮地提出来,供办案人员参考。

 

证人证言的质证要点(一)

2020年7月20日

在刑事诉讼中,证人证言是指证人就其亲身经历、亲眼目睹的案件事实向司法机关所做的陈述。证人证言和被害人陈述、被告人供述与辩解等证据一样,均属于言辞证据,多数情况下属于直接证据、原始证据。证人一方面亲身经历、亲眼目睹了案件事实,具有发言权,另一方面受到证人身份及其立场、地位、记忆力、表达能力、感知度等多方面因素的影响,其证言可塑性很强,很不稳定。故在刑事诉讼中,我们既不能完全依赖证人证言,还要注意挖掘能与证言相印证的书证、物证等客观证据,只有其他证据相印证的证人证言方可作为定案依据,没有其他证据相印证或者虽有其他证据印证,但是印证的证据不具有证据资格和证明力的,或者证人证言与在案其他证据相矛盾又没有合理解释的,不能作为定案依据。

 

证人证言的质证要点(二)

2020年7月21日

首先,要审查证人的身份,审查是否与本案存在利害关系,证人与案件存在利害关系的,不具有证人资格。证人是案件当事人近亲属的,其证明力低下,一般不能作为定案依据。未成年人,只能做与其年龄、智力相适应的证言,还必须有监护人在场,否则不能作为定案依据。精神病人或者其他不具有能独立表达能力的人不具有证人资格。

其次,要注意审查案发时,证人是否在场,是否亲身经历或者亲眼目睹了事件的发生经过。如果证人根本没有在案发现场,只是听别人说的,还要注意审查消息来源是否可靠,申请办案机关对消息来源进行调查核实,如果消息来源不可靠据此做出陈述的证人证言当然也不能作为定案依据。

其三,要注意审查证人证言是否有其他证据相印证,证人证言中只有有其他证据相印证的部分才可能作为定案依据,没有其他证据相印证的证言为孤证,不能作为定案依据。同时,要严格审查印证证人证言的证据是否具有证据资格和证明力,不具有证据资格或者证明力低下的,不能印证证人证言的陈述,则证人证言为孤证,依然不能作为定案依据。

其四,审查证人证言是否出庭接受控辩双方及法庭和其他诉讼参与人的质证,尤其是事关定罪量刑的重要的证人证言,辩护律师可以向法院申请证人出庭作证,证人没有正当理由不出庭的,其证言不能作为定案依据。

其五,审查证言的取证程序是否合法,是否存在刑讯逼供或者以威胁、欺骗、限制人身自由等非法方式逼取证人证言的情形,如果有上述情形,取证程序违法,证人证言不具有合法性,不具有证据资格。

要注意审查办案人员在为不同证人做笔录时,有无分开询问;证人做笔录时有无告诉其权利和义务,有无告知要证人要如实陈述,有无告知其作伪证要负法律责任,在为不同证人做笔录时没有分开做的,没有告知证人权利义务或者告知不充分的,证人证言取证程序违法,不具有证据资格。

 

对真假难辨的证人证言如何质证

2020年7月22日

我们在办案过程中,经常会遇到一些证人证言,确实与其他证人或者被害人的笔录相印证,从表面看似乎具备证据资格,可是这些证人证言又真假难辨,不太可信,这种情况下如何对这些证言做进一步的审查判断呢?

本律师认为,应当从以下几方面来做进一步审查证人证言的证据资格和证明力::

首先,根据在案书证、物证、录音录像证据等不易更改的客观证据,进一步审查证人证言,判断这些证人证言与在案不可更改的客观证据是否存在矛盾,如果存在难以解释的矛盾的,应该以客观证据的记载为准,基本可以确定证人证言与客观证据相矛盾的地方不具有真实性。

其次,要审查这些证人证言是否符合基本生活常识,是否符合客观规律,是否符合科学原理。如果证人证言过于荒诞,明显违背生活常识、客观规律及科学原理的,基本可以确定这些证人证言不具有真实性。

其三,如果在案有多份证人证言的,要注意审查不同证人的笔录或者同一证人的不同笔录录之间或者同一笔录不同部分之间就同一事件的陈述是否互相矛盾,如果存在难以排除的矛盾的,证人证言不具有真实性。

其四,当不同证人的证言发生矛盾时,有其他证据相印证的证人证言的可靠性更强;在同等情况下,办案人员将不同证人分开所做的且可以排除通谋可能性的笔录可靠性更强。与案件当事人之间不存在亲属关系的证人证言比与当事人存在亲属关系尤其是存在近亲属关系的证人证言可靠性更强。出庭经过控辩审各方质证的证人证言比没有出庭接受质证的证人证言证明力更强。

 

刑事律师如何对证人调查取证

2020年7月23日

在司法实务中,因为证人证言是言辞证据,受到个人立场、观点及与当事人关系影响,主观性比较强,且受到证人个人的感知复度、记忆力和表达能力等各方面的影响,其证明力很弱,对案件的影响极其有限,我们通常把重点放在对原始书证、物证、录音录像等不易更改的客观证据的挖掘上,证人证言一般不作为我们关注的重点。

如果遇到对案件走向确实有重要影响的证人证言时,我们一般避免和证人直接接触,同时也要求当事人及家属不要和证人接触,更禁止当事人及家属采用威胁、欺骗、利诱等不正当方式要求证人作证,以降低执业风险,同时可以避免证人受到外界干扰导致证据资格和证明力受到影响。

一般情况下,我们会起草专业的收集、调取证据申请书,提供证人线索,阐明该证言对案件的重要性,申请、促使办案机关对证人进行调查询问,在审判阶段会申请证人出庭作证。如果办案机关拒绝对证人调查取证,而且该证人证言对案件又至关重要的时候,我们才直接对证人进行调查取证。在对证人进行调查取证时,要坚持实事求是,绝对避免采用不正当手段,威胁、引诱证人做出不实陈述。在对证人进行调查取证时,要至少两名以上执业律师共同进行,要全程录音录像,要做好询问笔录,询问笔录要忠实记录整个调查取证的过程。询问前要告知证人必须如实陈述,要告知证人作伪证要承担相应的法律责任。笔录做完后,要请证人详细阅读,确认无误后请证人签字按手印确认,证人提出修改的部分同样要请证人按手印确认。笔录制作完毕后,要结合卷宗审查其真实性,如果证人证言与在案证据互相印证的,基本可以确认证据的真实性,要及时将笔录提交人民法院,同时申请证人出庭作证。

 

刑事律师要紧紧围绕事关定罪量刑的核心问题开展辩护

2020年7月30日

刑事律师在为当事人提供辩护时,要紧紧围绕与定罪量刑密切相关的核心事实展开辩护。我们的所有的辩护工作都要服从服务于定罪量刑这个核心环节。对事关当事人定罪量刑的核心事实及情节要泼墨如云,从事实到法律全方位展开论证(还要力戒重复),力求说服法官及办案人员,以取得良好的辩护效果。与定罪量刑有一定促进作用但作用不大的事实要惜墨如金,不说或者少说。与定罪量刑无关的事实或者说与定罪量刑有不利作用的情节,要守口如瓶,不说为佳。在司法实务中因为种种原因,办案人员在办案中,在程序上会存在一些缺陷和瑕疵,刑事律师在辩护中,要对之进行科学评估,区别对待:对于严重影响当事人的诉讼权利及严重侵犯辩护律师执业权利,严重影响到案件辩护大局,影响案件定罪量刑的事实和情节,辩护律师要大胆提出,积极与办案人员和办案机关进行交涉,指出其违法之处,要求纠正。办案机关及其工作人员拒绝纠正的,要向相关部门投诉举报,向有关司法行政部门及律协求助,促进问题的解决。对于一般性的,与定罪量刑关系不大的程序性瑕疵,要宽容对待,不要吹毛求疵,要把宝贵的时间和精力放在事关定罪量刑的核心事实的辩护上,避免无谓地分散时间和精力。同时,要坚持对事不对人,不要上纲上线,不要攻击司法机关,不要对办案人员进行人身攻击,更不要攻击国家的司法制度。

 

对被告人供述和辩解的质证(一)

2020年7月30日

被告人供述与辩解是我国刑事诉讼法明确规定的法定证据形式之一,是指刑事诉讼被告人(犯罪嫌疑人)对案件事实的陈述及其行为性质及是否构成犯罪、是否应当从轻、减轻处罚的申辩意见。被告人供述与辩解是言辞证据、直接证据、原始证据,是刑事诉讼中必不可少的证据,无论案件在侦查、审查起诉或者一审及二审阶段,办案人员均需讯问被告人(犯罪嫌疑人),故被告人供述与辩解是刑事诉讼中应用极为广泛的一种证据形式。

被告人(犯罪嫌疑人)一方面是案件的当事人,亲身经历了案件的全过程,最清楚案件的事实,其供述具有一定的权威性,与其他证据相印证,可以作为定案依据;另一方面,被告人(犯罪嫌疑人)是案件的当事人,有可能遭受刑事追究,出于趋利避害的本能,往往有意隐瞒案件事实,做出虚假供述,其供述也具有不真实的一面。

刑事律师在对被告人供述与辩解进行质证时,要注意审查是否有其他证据与供述相印证,印证的证据是否具有证据资格,证明力如何。没有其他证据相印证的笔录部分,为孤证,不能作为定案依据;虽有其他证据相印证,但是印证的证据真实性、合法性、关联性有争议的,不具有证据资格的,或者证明力较弱的,即使有证据印证,供述依然不能作为定案依据,不能作为指控被告人有罪的证据使用。

在审查被告人供述与辩解时,还要注意审查供述是否与在案有效证据(尤其是原始书证、物证、录音录像证据等不可更改的客观证据)相矛盾,如果有不可排除的矛盾的,应以有效证据证明的事实为准。

 

对被告人供述与辩解的质证(二)

2020年8月1日

对被告人供述与辩解的合法性审查是质证工作中难度最大、工作强度最高的工作,也是刑事律师辩护工作中尤其是为涉嫌冤假错案当事人提供辩护中面临的最为严峻的考验。

在司法实务中,出于打击犯罪的需要,再加上办案人员普遍存在的有罪思维,当被告人(犯罪嫌疑人)拒绝承认涉案行为时,办案人员往往会采取一些不正当的手段,如刑讯逼供、诱供、骗供等,威逼当事人按照他们的要求承认犯罪事实,甚至还存在一些办案人员将涉案其他当事人及证人、书证、物证及现场的情况告诉当事人,逼迫他们按照要求供述,以追求所谓的被告人供述与其他证据互相印证的假象,这就是所谓的指名问供,具有极大的迷惑性,即使当事人事后翻供,因其供述有其他证据相印证,往往会被认为其供述真实,当事人就是真凶的感觉,当事人事后的翻供往往被认为企图翻案,态度不老实,会被重判,案件纠正难度更大。

上述刑讯逼供、骗供、诱供、指名问供等取证方式是严重违法的,是产生冤假错案的温床,不具有合法性,由此产生的被告人供述等证据不具有合法性,必须依法排除,不能作为定案依据。

刑事律师在对被告人(犯罪嫌疑人)供述进行质证时,要会见当事人,了解案件真实情况,核实证据审查中出现的疑点,耐心倾听当事人的陈述,核实办案人员在讯问时是否存在违法取证行为。如果当事人告知办案人员存在刑讯逼供等非法取证行为的,要告知其必须如实陈述,不得做虚假陈述,更不能诬告陷害办案人员,要告知当事人虚假陈述的法律后果。

如果当事人依然陈述办案人员对其有刑讯逼供、诱供、骗供等非法取证行为的,要请当事人详细陈述非法取证的过程,何时、何地、何人对其以何种方式实施了非法取证行为,当时都有何人在场,身上是否有伤情,有无告诉其他人,都告诉何人,如果有伤情的,要查看伤情并申请调取入所体检资料,并如实记录,请当事人签字按指印以示确认。

如果经过多方核实,办案人员确实涉嫌刑讯逼供等非法取证行为的,应当申请调取办案人员讯问被告人时的录音录像证据加以核实。如果经核实,办案人员确实有违法取证嫌疑的,应向办案机关提供相应线索,申请启动非法证据排除程序,同时申请办案人员出庭接受询问。

 

年轻律师如何加强学习

2020年8月3日

最近,有多位年轻律师给我发来微信,请教如何提高专业水平和办案能力,其执着于刑辩事业的热情令人感动。个人认为,年轻律师,尤其是刚入门的律师,要做到多学,多写,多练。

多学就是多加强法学基础理论的学习,尤其要加强刑法学和刑事诉讼法学基本理论的学习,深入领会理解刑法学和刑事诉讼法学的基本原则和各类法学术语、概念,并且能够融会贯通,灵活运用。年轻律师刚刚步入刑辩门槛,刑法基础理论普遍薄弱,加强基础理论的学习是当务之急。鉴于当前实务界浮躁之风盛行,很多刑辩大咖热衷于开办讲座、培训班或者出书,其质量良莠不齐,在年轻的刑事律师没有掌握法学基础理论、法学基础知识普遍薄弱的情况下,本律师不建议年轻律师参加这样的活动。

多写就是在针对学习、办案过程中遇到的疑难问题,利用自身所掌握的专业理论,对之做出分析和论证,写出专业的理论文章;还可以针对社会热点法治事件和热点案件,从专业的角度展开分析、论证,写出评论文章,在各类专业媒体或者自媒体发表,既可以锻炼自己,提高专业水平和专业写作能力,还可以扩大影响,增加粉丝,培养案源。

多练就是要尽可能参与或者独立办案。年轻律师可以不计代价地跟随专业刑事律师参与各类刑事案件(尤其是重大疑难复杂案件)的办理;年轻律师刚刚执业,案源、收费普遍不太理想,建议年轻律师在接案时,不要将收费放在首位,要以锻炼、学习为目的,少收费甚至不收费,用心办好每一起案件,千万不要应付了事,要以极端负责的态度,用专业专注办好每一起案件。办案就是最好的学习。在办案过程中会对刑法学和刑事诉讼法学的理论及制度设计及基本原则有极为深刻的认识,对如何应对、接待当事人,如何阅卷、如何辩护,如何会见、如何开庭、如何撰写专业法律文书、如何和法官及办案人员沟通等实务问题有更加直观、深刻的认识,这些只有在办案实践中才可以真正学到。靠参加几个讲座亦或几次培训活动,或者看几本书是难以获得其精髓的。

学习是刑事律师永恒的话题,伴随刑事律师的整个执业过程,只有不断加强学习,不断提高自身法学理论水平和实务办案能力,才能从容面对办案过程中遇到的各类问题,才能凭借专业说服法官及办案人员,取得良好的辩护效果,才能创造更多的经典案例,取得不俗的业绩。

 

鉴定意见的质证要点

2020年8月4日

鉴定意见是指有资质的专业人员利用自身专业知识对案件中的专门性问题所做出的分析论证和意见。鉴定意见属于言辞证据,间接证据,是刑事案件中常用的一种证据形式。也是刑事诉讼法明确规定的法定证据形式之一。

在对鉴定意见进行审查时,首先要查看鉴定机关及鉴定人员有无合法的资质,审查卷宗中有没有附鉴定机构的鉴定许可证和鉴定人员的鉴定资质证书等相关资质文件,注意审查相关资质文件是否在有效期限之内。还可以登录司法部相关网站,查看相关鉴定机构及鉴定人员有没有在公示的目录里面。如果卷宗中没有附相关鉴定机构和鉴定人员的资质文件,主管部门的官方网站公示的鉴定机构及鉴定人名录也没有该鉴定机构及鉴定人员的信息的,或者鉴定资质文件超过了有效期限的,基本上可以确定相关鉴定机构及人员没有资质,所做鉴定意见不具有合法性,不能作为定案依据。

如果鉴定机构及鉴定人员有鉴定资质,还要审查其鉴定业务许可证所许可的鉴定范围,如果鉴定事项不在许可的鉴定范围,则属于超范围鉴定,也是不合法的。此外,还要注意审查鉴定人员有无所涉鉴定事项的专业教育背景及专业技术背景。如果不具有专业技术背景,没有受过所涉鉴定事项的专业技术教育的,说明鉴定人员不具有所涉鉴定事项的必备的专业技术,可以对其鉴定的科学性、权威性提出质疑。

其次,审查办案机关有无合法有效的委托手续,一般情况下,委托文件包括委托合同,委托书及鉴定材料清单等,要审查鉴定是否超过了委托书所记载的委托范围,如果超过了委托范围的,超过委托范围的鉴定无效,不能作为定案依据。

其三,审查鉴定的事实依据是否充分,审查检材是否来自于案件本身,检材在收集、保管及移送鉴定机构时是否采取了合法的封存措施,能否排除掉包、更换、增加、删除、污染、混同、化学变异、挥发等合理怀疑。采取特殊保管措施的,还要查看有无采取特殊的保管措施。此外,还要按照证据规则对检材进行审查,审查其是否具备真实性、合法性和关联性。证据的收集及保管过程有没有采取合法有效的封存措施和保管措施,需要特殊条件下保管的,却没有采取特殊的保管措施的,则检材不具有真实性。如果检材不具有真实性、合法性、关联性,不能证明检材来自于案件本身,不能排除掉包、更换、增加、删除、污染、混同、化学变异、挥发等合理怀疑的,则所涉检材不具有证据资格和证明力,依此检材所做出的鉴定意见无效,不能作为定案依据。

其三,审查所涉鉴定意见的鉴定方法是否科学,依据是否充分。要注意审查鉴定方法是否科学,是否为业界所认可,是否存在科学上的缺陷,如果有缺陷,是什么缺陷,对鉴定结果有何不利影响。如果鉴定方法不科学,或者鉴定方法在业界存在很大的争议,对其结果有根本性的影响的,其鉴定的科学依据不足,不具有专业性,不能作为定案依据。

其四,审查其鉴定过程。要审查鉴定意见所述的鉴定过程是都科学,是否足以完成鉴定事项得出相关鉴定结果,有无录音录像证据、照片等相关证据印证鉴定过程的真实性,所涉的检查、实验、化验结果是否有相关证据相印证。如果鉴定过程没有相关证据印证的,不能证实鉴定机构进行了相关的检查、实验、化验等鉴定活动,或者说实验、化验、检查的结果没有相关证据印证的,不能证明鉴定过程的真实性,鉴定意见不具有真实性,不能作为定案依据。

其五,审查鉴定人员是否是两位,是否均在鉴定意见上签字盖章,签字盖章是否真实;审查鉴定结论是否明确。如果鉴定结论不明确,含糊不清,或者鉴定人员没有在鉴定意见上签字盖章或者签字盖章不真实的,鉴定意见不能作为定案依据。

其六,可以聘请有专门知识的专业人士帮助审查鉴定意见。鉴于鉴定意见专业性很强,普通人士专业能力有限,审查鉴定意见有一定难度,本律师建议必要的时候,可以聘请有专门知识的专业人士帮助审查鉴定意见,从专业的角度对鉴定意见做出全面审查,发现其中的硬伤。同时,还可以申请相关的专业人士作为有专门知识的人,出庭就鉴定意见发表意见,帮助辩护律师对鉴定意见做出有效质证。

鉴定意见是一般由专业人士做出,技术含量很高,专业性很强,且相关鉴定人员往往是相关领域的专家,对鉴定意见做出有效质证难度确实很大。但是,在司法实务中,基于种种原因,很多鉴定意见都不同程度地存在一些问题甚至硬伤,只要方法科学得当,认真细心,再加上专业人士的协助,对鉴定意见做出有效质证,打掉鉴定意见,打破控方的证据链条以取得良好的辩护效果还是完全可能的。

 

2020年8月12日

在当事人被采取强制措施后,有相当一部分当事人及家属将案件的希望寄托在所谓的关系上,不惜开动一切社会资源,花重金寻找所谓的关系,力图依靠所谓的关系取得良好的案件办理结果,却放弃了对案件的分析和论证,轻视了对当事人有利的无罪或罪轻的事实和情节的挖掘。

在刑事案件中,勾兑是非常危险的事情,是不会有理想的结果的。尤其是涉及到一些重大疑难复杂的有重大影响的案件,上上下下都在盯着,法官及办案人员更加谨慎,生怕处理不当带来不利后果,他们不可能因为暂时的经济利益而违法办案来葬送自己的前途。在涉及一些可能无罪的案件中,寻找关系非但不能挽救当事人,反而会害了他们自己。一些法官及办案人员会利用你所谓的关系,反过来做当事人的工作,打着为当事人好的旗号,劝说当事人认罪认罚,放弃有效辩护,甚至唆使当事人辞却尽职尽责的辩护律师,换上他们推荐的听话的律师,诱使当事人接受不公平的案件裁判结果,遭受错误的刑事处罚。其结果花费了大量钱财、时间和精力,案件结果却往往很不理想,也丧失了最好的案件纠正机会,给案件的后续办理和纠正带来巨大的阻力,教训不可谓不深刻。

 

判决书的补正

2020年8月15日

只有判决书存在文义上的错误(如错别字,数字错误等非实质上的错误)时,做出判决的法院方可用裁定补正,但是不得改变对判决的主要内容,不得改变实体上当事人的权利义务。即使原判决确有错误,也只能通过二审或者审判监督程序予以纠正,绝不可以通过裁定的方式予以补正。这个裁定却从根本上改变了判决的主要内容(由支持原告诉讼请求改为驳回诉讼请求),是完全错误的,应当予以纠正并对涉事法官予以追责。

 

赔偿被害人损失征得谅解的应当作为法定减轻处罚情节予以评价

2020年8月23日

现行法律规定,当事人赔偿被害人损失征得其谅解的,为从轻处罚情节,只能在法定量刑幅度内从轻处罚。这样一来,一些法定刑较重的,比如刑期在十年以上有期徒刑、无期或者死刑的,即使赔偿了受害人的损失,仍需承担较重的刑事责任。而且一些案件中,尤其是经济类犯罪案件,量刑起点比较低,动辄法定刑都在十年以上,当事人赔偿被害人损失并征得其谅解的价值在量刑上体现得不太突出,赔与不赔差别不大,一定程度上影响了当事人赔偿被害人损失的积极性,一些当事人索性就不再赔偿,当事人的损失得不到应有的弥补,就会到处上访告状,造成了新的不稳定因素,影响了社会稳定,这显然是立法者所不愿意看到的。

对于有被害人的诸如侵财案件、人身伤害类案件,主要侵犯的是被害人的财产权和健康权、生命权等自身权利,类似案件中,对被害人损失的弥补显得更为重要,本律师认为,应当鼓励当事人积极赔偿被害人损失以征得被害人的谅解,应当尊重被害人从轻处罚的意见。在立法层面,建议将赔偿被害人损失、征得其谅解作为法定的减轻处罚情节,鼓励当事人积极赔偿被害人损失,以征得被害人谅解。

当事人赔偿被害人损失并征得谅解的,符合取保候审条件的,应当依法取保候审;情节轻微的,可以给予撤案、不予起诉或者判决免于刑事处罚、判处缓刑等处罚;对于情节严重的,要在法定量刑幅度以下,减轻处罚,同时优先考虑减刑。让赔偿被害人损失征得谅解的当事人在量刑上得到实实在在的实惠,以鼓励当事人积极赔偿被害人损失,化解矛盾,真正实现案结事了,维护社会稳定。


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谢政敏
谢政敏诈骗、暴力、职务犯罪案件辩护律师
证件号:14401201610802318
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