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赢辩 ——金融犯罪案件无罪辩护律师手记(二)

办案律师/作者: 张王宏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2020-04-02

张王宏:广强律师事务所党支部书记、合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任

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题记:每一次成功,都是孤独、艰辛的长途跋涉。背叛与混乱,是追寻无罪荣耀路途的伴生品,需坦然处之。而人心的救赎和沿途的美景,无论如何值得刑事律师付出所有心智、毅力与耐心。

 

疫情期的遐想

 

2020年3月,坐在原为许家印恒大集团现为律所办公楼的明亮的办公室里,望着窗外高耸入云天的联排住宅雪白的楼顶,耳边都是因长久的疫情而活跃的雀仔此起彼伏的啁啾,在整个世界都因疫情而停摆的这个春天,我不止一次地想起邹先生,想起这起初定10多亿的地下钱庄非法经营案。自然地,也会想起看守所会见等候时分晨曦初现的每一个早晨,想起看守所雄伟的尖顶炮楼,想起看守所门前不时停足踱步的白色飞鸟以及辽阔而平整的草地,还有散落其间的一株两株细瘦的矮树。

 

2019年,建国70周年大庆之际,平生第一次去到大庆市,始受托于7月,终开庭于12月。从草绿风清、青杏缀满枝头的凉爽盛夏,到哈气成冰、一片萧杀的寒冬,中间又经过了满眼金黄、普天同庆的十月。受东北当地一个全能神跨境邪教组织案的牵连,荷兰籍当事人Zhou  Yng Xi(中文名邹文生)成了公安部督办案中的第一被告人。案子办理期间,由最高法出台了对地下钱庄非法经营的新司法解释,解释通过释明“情节特别严重”,实际上突破了原来地下钱庄非法经营只能判处五年的限制。公诉人对邹文生的量刑建议是6年以上,显然在现炒现卖新的司法解释。2020年1月9日,邹文生终被判处缓刑。

 

从2018年8月在首都机场登机时被截停,到2020年1月9日走出看守所,邹先生因为曾帮朋友阿虎转发一些账号而导致被羁押了1年4个月。短短一年多,人世沧桑,荷兰甚至改变了国名为尼德兰(一说为只是纠正了以往的叫法),妻子因抑郁谢去了一头乌发,他却意外地因为看守所艰苦的条件反而多年的糖尿病被治愈。

 

对一个久居广州,在摩肩接踵的人群中穿行,俯仰间皆是握手楼和车水马龙,备受暑热潮湿与回南天困扰的我来讲,壮美的风光、宽敞的马路、凉爽的气候、稀少的行人、虎虎的东北人的性格,都让我对大庆这个北方油城倍觉新鲜。尽管2017年、2018年,曾在黑龙江七台河、吉林四平因办案呆过一年多,但对大庆这个平地出新城的能源城市,更惊叹于其人工的伟力。铁人王进喜是与大庆齐名的,他的伟岸雕像、画像矗立在机场、马路边,大庆还专门给他建有纪念馆,而铁人正好和我是陕西大荔的老乡,这也给我平添了几份亲切感。

 

这里,又是邹先生的受困之地。在他被困第4个月仍前景暗淡时,远在荷兰的妻子冯小兰曾在微信朋友圈悲叹:“天空不再是蓝色的,空气不再是清新的,我的世界一片迷茫”。甚至疑惑:“我是不是到了该走的时候了…”。一年后,她终因相信法律而帮老公重见天日。

 

但在对邹先生的缓刑判决作出前,在一次次匆匆地行走在会见返回的路上,在一次次和孙健唐法官电话询问开庭安排时,从对方透着些不耐烦却无置可否轻飘飘的口吻中,我也曾一次次疑惑:这里会是一个法外之地吗?我所笃信的法治之光能降临于邹先生身上吗?曾经在东北黑土地上创造的一次次成功辩护的经验难道这次会折戟沉沙了吗?

 

一切,要从2019年6月底的一个越洋电话说起。

 

越洋电话

 

2019年6月29日,准备出差常州金坛的前夜,晚上八点多接听了一个电话。看到那个异样号码的一瞬,我意识到,之前在微信上沟通的冯小兰,真的身处境外。

 

电话中,冯小兰说他老公邹先生因非法经营地下钱庄,被公安抓了,但其实她老公没有搞地下钱庄,他有自己的生意。因为邹先生的表弟供述说都是邹文生转来的账号,所以给抓了,关了快一年了。冯小兰说,在网上看到我有地下钱庄非法经营的成功案例,才找到我的。

 

7月4日,带齐委托材料去会见,结果看守所接待民警查询后告知,之前已委托两个律师,不能会见。

 

我赶紧问后面一个律师的名字,回答是朱炫。我估计同城律师互相都认识,又就近拉住一位女律师,从她那里拿到了朱律师的电话。

 

电话打过去,电话那头朱律师愣了一会儿,才想起之前确实去见过一次,因后来再没去过,所以忘记了。我说明来意,因为按大庆的规定,必须由执业的事务所出一个解除委托的书面材料,这样我才能见。她又愣了。原来,她已从之前的事务所离开了,现在去开证明不方便。我说那就在现在的律所开吧。

 

虽然刑事委托,从法律上,委托的是律所,律所再委派具体律师,但没办法让律师到已经离开的律所开证明。就这样,中午时分,终于拿到解除委托证明,事后发现,这个证明书果然能派上用场。

 

之前委托的另一个律师是李红,第二天一早4点,就到了看守所,吵醒了门卫要排队号,结果到我七点我去到时,门卫还一直抱怨,怨李红叽叽喳喳一早跑来敲门,害得他没好觉睡。保安员说这话时,旁边有律师,有保安员的三名同事。这就是李红律师给我的初印象。

 

这趟进去,见到了邹先生,宽脸、高个子,热情谦和。和我一通粤语沟通,我把冯小兰想念他担心他所以帮他找专业刑事律师的情况和他讲了。

 

两个律师同时会见,沟通时间和内容都没办法保障,但大老远来一趟,不可能只见一次,所以看着邹先生在委托书上签名完毕,留下李红继续和邹先生聊,我收齐东西便离开了。想着把要了解的细节再整理一下,下午再来。

 

著名看守所

 

拿了邹文生签名的委托书,中午没走,拿了第一个号又排上了。

 

大庆看守所是多年来跑过的看守所中,最漂亮的一个,高墙密网,角塔高耸,屹立于远离城区的一片空地上,正门前是一眼望不到头的绿草地,旁边远远地与一些厂房隔开。黄墙、蓝顶、绿地,简直有点像迪斯尼乐园,从市区过来,恍如进入了一个新辟的王国。

 

这是一个有故事的看守所。2018年10月18日,在押犯刘文忠,利用管理松懈之机,和外部人员勾结,上演了中国版“越狱”,一度轰动全国。

 

听一起排队的陈律师讲,刘文忠出逃当天,她就在现场,当时就大声喊:“有人跑了。”当时现场几个律师反而被截停,直到清理完毕才放行。

 

邹文生的案子办了半年,我每月至少来一次,持续了半年,目睹了会见环境的一步步变化。会见区的走廊里,一侧是会见室,另一侧是墙。墙上朝外本来每隔一米左右,有一人高的窗户,可以透过去看到外面的绿莹莹的草地。等候当事人出来的空档,透过窗子看看绿草,倒也惬意。但到冬天时,窗户经施工已被全部堵上,变成严严实实的一堵黑墙,走廊里也需随时开着灯。

 

原来看守所大门口的保安室在门左侧,9月份的时候,右侧的空地上,画了一方框,堆了些砖泥沙。当时就听到一女律师聊天,说她猜可能是建一律师接待室,免得律师排队时日晒雨淋。10月再来时已建好,却是把右侧的保安室移来了左侧,原来的右侧,变成了空地。律师接待室并没有出现。

 

好多次,在排队等候的时候,面对这旷野中的看守所,我都会纳闷,在押犯从看守所跑出来,为什么到媒体曝光时,却成了“律师带逃犯越狱”?虽然后来澄清,说是律师身份被冒用。但公众只记住了上半截。历来城池之固,非在墙壁坚硬。而在制度之严格不松懈。若是凭着城池高深,却放松警戒,纪律松弛,就会让外在的坚固徒有虚表。

 

越狱事件对现在的影响,就是会见难。据一起会见的律师讲,出这事前的会见,很方便,随时来都能见上,现在特别麻烦,大家都得一早赶来排队。我看到,有不少律师6点多先过来挂个号,再反身开车回去,快到7点半开大门前再来,这样可以多一个钟头左右的自己的时间。为稳妥,我后来只能5点半起床。赶到时6点刚过,这样,才能拿到前五名的号。

 

7月份还可以从保安室拿号,9月开始,保安员懒得管放号的事。放权简政,只管到点儿放人,怎样排号一概不理。也是从那时开始,早到的律师只能自己在私家车前窗上放一张白纸,按顺序记下人名,先到先记、依次纸上排队。怕纸给风吹走了,要用挡风玻璃上的雨刮压上。一大早来的律师,天蒙蒙亮,先在车场寻这张纸。记上名字,再等开大门,进去了在二门口,大家都要按这个顺序排队登记。

 

二门进去还要拿号,有一台取号机,也是新设的,凭身份证刷取,一人一号,先刷先得。9月第一次改规则来的那一回,人是进来了,但不知道还有刷号这个操作,结果,等一溜儿人都刷完了才发现,本来是第6名,结果刷成18名。好心的前面一位女律师把自己的7号给了我,却没有人把她的12号给她。所以走了一圈,又找我要拿回他的号。眼看着不能亏了人家,我就跑去和现场民警反映。又在大厅里团团地喊:“谁这么不自觉!自己拿了不属于自己的号,还不用自己的身份证刷号,搞得别人连号都没有了。”

 

会见大厅的民警,进场检查的,验证放行的,旁边伏首办公的,都伸长脖子往我这儿瞅。这时,一个长相斯文的男律师过来,小声说有一个同行的律师朋友拿错了,就没有刷身份证,现在把多出的号给我,示意我小声点。这件事才算了结。

 

回想起来,最早排队时,就看到这男律师和一女的嘀咕,大致说今天想会见两个当事人如何如何。估计当时藏了号想早进早出再去见第二回的,直到被我这一闹给搅黄了。

 

有一次我问门口的保安员,北京、广州、常州等地都可以电脑预约排号了,为什么大庆这么大的城市,几个看守所合成了现在的一家,不能设一个手机APP呢?保安瞅了我一眼,低头说:这个要等上面定。

 

因为排队等候,还发生了一件令人后怕的事情。那是12月9日,6点刚过天正黑得严,门前已经排了5个人,我在第6。这时的大庆户外,正是冻破砖的时节——零下17度,耳套、帽子、围巾、手套口罩,少一样不能出门,光穿着鞋呆着也不行,得不停地动,否则脚很快就失去知觉了。

 

习惯了早起运动,我也不想找别人的车上钻,就把公文包、外套挂路边的树上。天冷,地上的灰尘里都混着冰,只能慢跑,快了脚下就打滑。跑了20分钟,热起来时,把围巾、西装也脱了,和之前衣服挂在一处。眼看着左边天边漆黑里的一条金线,升腾成桔红的太阳,天渐渐亮了。7点10分,大门快开时,眼睛余光瞅见路对面开来一部小突突车,我就没当回事,继续背过身去打拳。却也有些不放心,就扭头瞧了一眼。不得了!就在一转身回头的瞬间,发现那小车转眼工夫停在了我衣服的路旁,司机双手捧了我的包和衣服正往车跟前走,眼看离三米就放车上了。我赶紧一声大喊:嗨——!干什么!

 

这厮又转回身,踩过路坎,踏上土堆,复又把衣服和包挂回树上,一边还嘟囔一句:“我当是没人要了。”

 

我喊:“人就在边上,那么好的一堆东西,有没有人要,你不会问一声?!”

 

这鸟货上了车,一溜烟就没了踪影。

 

这时天大亮了,路上仍没人,也没车,我像活撞见了鬼。衣服要真丢了,冷不可怕,可怕的是会见和开庭的材料、电脑、手机、身份证、律师证都在里面,接下来会见、开庭、坐飞机都麻烦。好在出门在外,惯于眼观六路,才没损失,否则,这前不着村后不挨店的地方,报警都找不着门。

 

7点20,一名保安穿裹得严严实实地过来,好奇地问:“这捡破烂的,也太会捡了。”

 

不想离着我有三十多米,又折了一道弯还有树丛土堆子隔着,看门口的保安员也看到了。我嘴里却只说了一句:“这哪儿是捡?!这就是偷!明着偷。”

 

事后想想,当时也不能太冲动。这号穷迫之人,或许也有什么刀放在车上身上,否则胆儿不会这么肥。而且这种地方,荒郊野外,也没啥监控,到时吃了亏还没地方说理去。

 

后来11月29日,大庆美女律师李明哲作东,和我在万达广场溢香楼吃饭。大商场里开饭店,看来全国都是一个趋势。和别处见到的一样,一样的窗明几净,一样的灯光通亮,墙上也都贴着颇具卖相的菜品彩图。出品也都是原味原只的整鸡、整鱼。鱼也是清蒸的,并非影视剧中的赤酱色的重口味。中间,李律师说起一件事,是她当时在7月份排队时瞧见我,当时还和身边同事说了。她说,看看人家南方律师多讲究,中午不吃饭,吃的都是牛肉、鸡腿。

 

我跟李律师说,有一点要纠正。我从南方来,人也是北方人,籍贯陕西,西北人,可不是最正宗的北方人嘛。只是现在南方北方办案跑的多,东西南北都能适应。

 

后来想起来,李律师说的,正是7月5日中午那回。当时在门卫拿了号,不敢走开,怕过了号,就叫黄宇帮我去超市买了些鸡腿、猪蹄送来。饭点上,就站在看守所前,大门口外的路牙子上啃完了。如此细小的事情,李律师还一直记得,可见当你在排队时,队伍也在凝视着你。

 

第二次会见

 

正好说回7月5日下午的会见,因为是上午11点就排的号,所以第一个就轮到了,结果被告知:邹文生现在开始不接受李红律师之外的律师会见!看守所办会见手续的大姐,还拿出了邹文生手书的文字,是在李红的委托书下,歪歪扭扭地写了一行字:“大庆看守所,本程序只接受李红律事会见,不接受其它律事。”

 

如同晴天霹雳!被已经签名委托的当事人拒绝会见,在四年多的律师生涯中还是头一遭。

 

邹文生11岁去了荷兰,汉字不认得几个,怎么能写出这个“声明”?连声明上的律师,都有两处是错写成“律事”!

 

下午先回去检察院阅卷,拿到卷宗时才知道,案子很快会移交法院。回到酒店,一边阅卷,一边和冯小兰在微信里商量怎样处理会见的事情。

 

通过这次和冯小兰沟通我才知道,在委托我的背后,有着邹文生家属与前期律师李红的深刻矛盾。李红说冯小兰不可理喻,冯小兰说李红性格太强硬。冯小兰觉得案子里的问题,一直问不清楚,所以想找专业的律师,但李红反对。李红越反对,冯小兰越坚决。这才有了我的出现。

 

其实,李红的烦恼,也是很多律师面对家属的问题的烦恼。比如冯小兰经常的问题是:“这个地下钱庄是不是就要承担严重的刑事法律后果?你要教他怎样说才好,不然会不会很严重?”

 

冯小兰前期应该对这个罪名和新的司法解释都有所了解了,但一知半解的情况下,所有问题会一古脑儿倒给律师。她的问题不是一两句话能讲清的,我只能慢慢解释。

 

我告诉冯小兰,邹先生因为之前的行为已经被采取刑事措施,正在承担由此带来的法律后果,只不过因为案子还在司法程序中,最终的司法结论还没有给出。但他要承担什么后果,承担多严重的后果,最终的结论怎样,必须基于在案证据,而不是单单看公安问什么或者邹先生说什么。相反,如果口头上说的与在案其它证据不符合,反而会被认为有意逃避责任、有意抵赖,最终反而会加重处罚。

 

语音沟通中,陈小兰听得似懂非懂。

 

这次阅卷前后,我一方面要跟冯小兰解释,一方面要向检察院递交法律意见,针对阅卷和后来会见了解到的案情,向检察院递交了不起诉法律意见、非法证据排除法律意见、要求解除对错误查封财产予以解封的申请书、调取邹文生有正当经营的新证据申请书。另一方面,还要按家属的要求,全力和李红沟通。

 

好在,等我7月9日从北京办完事再回到大庆时,看守所已经撤销了邹文生拒绝我会见的声明。

 

来之不易的会见

 

7月6日,我和黄宇从大庆飞去北京办理诺远资产行政总监李金花涉非吸案,8日会见李金花。期间,北京法官李姗姗找我当面咨询她丈夫涉嫌非吸的案子,9日办好了李姗姗的委托。9日晚上,黄宇飞广州,我又飞回大庆。第二天一早排队会见。

 

10日上午的会见,邹文生告诉我,不是所有的转账信息是他发给表弟甄小强的,他只发了一部分。他跟侦查人员说,但侦查人员威胁他,如不按要求认,就将其在荷兰的逃税问题,向荷兰驻北京大使馆通报,就去抓他老婆。邹文生很担心,都按要求乖乖签字、按了指纹。

 

这里涉及到威胁取证问题。威胁、欺骗的取证方法,是新刑诉法第五十二条所明文禁止的。2017年6月的《严格非法证据排除若干问题的规定》进一步具体规定,采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述,应当予以排除。

 

邹文生在案件中的遭遇,就是这种情况。他在去国怀乡且被羁押孤立无援的环境下,被人威胁要抓他的妻子冯小兰,因担心冯小兰被抓,内心极度痛苦的情况下,放弃对笔录真实性的审查,最终违背意愿签名。

 

在实务中,有人主张,对犯罪嫌疑人、被告人的欺骗、威胁应当给予容忍,理由是不允许使用这些方法将给侦查工作带来困难,导致正常的侦查将无法进行。但问题在于,这样的假设,是以侦查人员所面对的是罪恶狡猾的犯罪分子为前提的。现实中将这样的方法,应用于普通老百姓,他们由于没有任何司法经验与心理准备,往往基于对陌生环境的紧张、对于无止境羁押和法律不公正实施的恐惧、对自由的期望、对侦查人员“放你一马”的心理依赖,无不就范。反而真正的犯罪分子,会利用反侦查经验,避重就轻,哪怕面对经验丰富的侦查人员,也会从容应对,仿佛练就了金刚不坏之身一样。从这一点上,欺骗、威胁,相对于刑讯逼供这种明显的违法取证,更具现实危害,也更应禁止。而且更吊诡的是,对于非法取证得来的证据,犯罪嫌疑人要从反面证明其不存在,从逻辑上看是“不可能的任务”。

 

比如根据邹文生的讯问笔录记载,所有的涉案账号都是邹转发给甄小强的。假设在庭审时,邹文生向法官提出,大部分账号不是自己发的。这件事情,即“我没有发账号给甄小强”,是无法证明的。因为,这个问题本身是一个否定性事实,而否定性事实在逻辑上是无法证明的。正如生活中,“我没有吃早餐”“我从来不吃牛杂”,无法通过书证、物证、视听资料或电子证据直接加以证明一样。甚至也无法确定无疑地通过证人来证明。比如你说,“今天上午我和王律师一起来开会,王律师可以证明我没吃早餐。”可是听的人会想,万一你在早上见到王律师前自己先吃了东西呢?或者你会不会在和王律师一起排队时趁王律师不留意时吃了东西呢?在法庭上,在你无法举证证明否定性事实的同时,而相反的证据是,你自己已经承认自己做了,并且材料上有你的签名和指纹,法官当然会偏向于相信你签名的材料。你又会说,我有律师,律师会帮我。但律师也要遵从逻辑规则,而且从反向的视角,站在法官中立的立场。法官也会想,既然你有律师,你的律师作为专业人士,当然是帮你一起骗本法官的呀。这就是刑事司法残酷却真实的一面,也是被动的被告人真正需要专业律师帮助的原因。正是因为这个原因,美国就有了“米兰达规则”,其中主要是讯问时的律师到场权和沉默权,这样可以避免让被告人面临“不可能任务”的挑战。经常有当事人或家属问我,警察问话时,我能不能要求律师到场,能不能要求保持沉默。其实,我国法律目前没有规定讯问时律师可以在场,犯罪嫌疑人、被告人也没有沉默权,反而有义务如实回答讯问人员的提问。这样,刑事案件在前期,一旦对不实供述签名确认,又有同案犯指证,之后要翻盘的难度,堪比登天。

 

邹文生的案子正是如此,邹文生自己承认了,甄小强也指证是邹文生安排他做的。两人供述正好对应。

 

从个人经验看,这时要让法官对非法取证、被告人无罪形成内心确信,必须综合全案证据排列组合、合并证明,重点是结合庭审经验,综合在案证据、事实、法律以及生活经验、法理逻辑,在“破”控方硬伤的基础上,“立”起一套辩方自己的证明体系。本案庭审时,就综合运用了这些方法,后面会陆续讲到,这里暂且不表。

 

又一处硬伤

 

7月10日的会见,邹文生还说:

 

“张律师,国内给我表弟甄小强打钱的‘有钱佬’,我根本不认识,国外给阿虎欧元的人,我也不认识。

 

“把阿虎的账号发给甄小强,不是我发的。我只是后来,到2018年初,发了少部分,具体多少,也不记得了。我没有从中赚钱,也没有去记那些东西。我帮阿虎,主要是从他这里打钱给国内,可以免收我的手续费。这些钱,都是我自己的钱,另有一些是我老婆那边,的亲戚的。”

 

邹文生汉语表达一般,但上面的内容,在后期接触中,他始终可以完整清晰地表达,意思连贯,内容一致。也是这次会见时,我发现讲到具体钱的来源,讲到自己被讯问的过程、归案的细节以及在荷兰的学习经历时,他面部表情生硬,脸上似乎都在抽筋,嘴张得很大又合上,戴着手铐的双手也举起来想配合,却只能重复地发出“啊”、“嗯”声。坚持约5、6次后,他问我能不能给他请翻译,这样他在开庭时,可以清晰准确地把自己的意思表达出来。

 

我在笔录上记下来。

 

翻译问题是邹文生案子中的又一个硬伤。侦查阶段就应为他聘请翻译,而邹文生的问题又恰好在于,表面上他可以讲汉语,但专业和详细的内容又无法准确表达。邹文生初中、高中都是在荷兰完成的,大学毕业于著名的格罗宁根大学(荷文:Rijksuniversiteit Groningen)。邹文生通英文、荷兰文、西班牙文、荷兰土文,粗通中文,但对中国法律及案件细节陈述的晦涩汉字并不理解。

 

刑诉法第九条规定,对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人,应当为他们翻译。

 

公安机关办理刑事案件程序规定也明确,公安机关办理刑事案件,对不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人,应当为他们翻译。

 

高检规则第一百九十八条规定, 讯问不通晓当地通用语言文字的人,人民检察院应当为其聘请通晓当地通用语言文字且与本案无利害关系的人员进行翻译。翻译人员的姓名、性别、工作单位和职业应当记录在案。翻译人员应当在讯问笔录上签字。

 

高法解释规定,讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人,应当提供翻译人员而未提供的,不得作为定案的根据。同时规定人民法院审判涉外刑事案件,使用中华人民共和国通用的语言、文字,应当为外国籍当事人提供翻译。而外国籍当事人通晓中国语言、文字,拒绝他人翻译,或者不需要诉讼文书外文译本的,应当由其本人出具书面声明。

 

然而一方面,荷兰语是一个小语种,翻译人员难找,所以办案部门因简就陋,能省则省了,侦查、审查起诉、审判时都没有翻译。另一方面,邹文生长了一张中国脸,这让他这一外国人享受了“国人待遇”,这一待遇的结果,便是面临最高可达十五年的重罚。

 

邹文生所涉案件于2018年3月案发,案件移送审查起诉期间,2019年1月31日,最高人民法院、最高人民检察院专门发布了非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释,明确非法经营数额“情节特别严重”的标准。在此前,由于没有司法解释的具体规定,地下钱庄非法经营不会超过五年,这其中就包括我在2018年6月办结的黑龙江七台河詹某某被控11亿美金地下钱庄非法经营案。而新的司法解释出台后,达到情节特别严重的会面临五年以上有期徒刑。

 

这个标准就是“非法经营在二千五百万元以上的,或违法所得数额在五十万元以上的。

 

这个案子在我接手后,起诉书上认定的涉案金额是2.8亿,而邹文生的“下线”甄小强的获利金额被认定为181万多,这也意味着“数额辩”将是一条死胡同。

 

成功辩诉,必须回归法理辩。

 

换汇不构罪

 

这个案子中,邹文生被指控的是一种“对敲式”地下钱庄经营行为。邹文生的行为,包括通过阿虎帮忙换汇1900多万,以及2018年以来,偶尔帮阿虎免费发转账的账号。会见、初步阅卷后我确定:换汇本身不构成犯罪,在提供转账金额及次数事实不清、证据不足且无获利的情况下,也不应认定邹文生构成犯罪。

 

根据公开报道,邹文生所涉非法经营案的源起,是黑龙江于2017年6月在大庆市查办一起“全能神”东北教区邪教案时,拔出萝卜带出泥这样顺带着挖出来的。该源头案件开庭前,公安部于2018年3月,将循线发现的林厚力等人涉邪教地下钱庄非法经营案移交黑龙江省公安厅侦办,并层层下移到区公安局。区公安局办案民警根据银行流水,先在6月25日到广东恩平抓了甄小强,又根据甄的供述,网上通缉后,8月24日晚在首都机场拘捕了邹文生。警方还另外抓获了北京、福建、浙江、广东等地的宋仁飞等5人,指控他们共同参与了邹文生为首的地下钱庄非法经营,宋仁飞等5人后来被分案处理。

 

根据公安机关2018年12月出具的《起诉意见书》,2017年9月以来,甄小强所持有银行卡总汇入款项18.89亿多元,总汇出19.20亿多元。

 

当我后来知道,邹文生在鹿特丹等五个城市共有十处餐厅、杂货店等物业,年收入50万欧元时,我就会想到7月10日会见时,邹文生的一句话:

 

“张律师,我是有钱人,不会做犯罪这种事情。”

 

买卖外汇,对照《外汇管理条例》,包括私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇、非法介绍买卖外汇。这四种情况中,私自买卖外汇、变相买卖外汇、非法介绍买卖外汇,是违反行政法规的行为,对涉及数额较大的,一般由外汇管理机关给予警告,没收违法所得,处违法金额30%以下的罚款。而只有倒买倒卖外汇,才可能构成非法经营罪。也就是说,以营利为目的赚取差价,是非法经营地下钱庄构成犯罪的核心特征。

 

“对敲式”地下钱庄,是借助发达的即时通讯,一方在境外收入外币,同时,指令关系人在国内支出人民币,并从中收取差价。反过来,在境外支付外币而在国内接收人民币也是同样道理。从表面上看,“对敲式”,是变相买卖外汇,是否触犯我国刑法,需要从实质上看其是否存在倒买倒卖行为。简单地理解,单纯规避国家外汇管理规定,包括换汇,只构成行政违法,而只有以倒买倒卖外汇为业营利,情况严重的才构成犯罪。

 

以境外收取外币的对敲式经营为例。在这个交易链条中,有四方角色。第一个,是境外赚到外汇需要打钱给国内的华裔。第二个,是境外地下钱庄的经营者。第三个,是地下钱庄在国内持有一定资金量的“有钱佬”。第四个,是人民币账户持有人。四个角色缺一不可。现实中,境外的地下钱庄老板,和国内的“有钱佬”,可能是夫妻或亲戚关系,总之是亲亲爱爱一家人,都是事实上的地下钱庄老板,靠持有的海量资金可供随时支付以获利。

 

具体运作中,持有外币者,将外币交给境外的地下钱庄经营者(多数情况下为餐饮经营、杂货铺、小超市经营中收取的现金)。地下钱庄经营者,就会通知国内“有钱佬”,代为支付对应额度的人民币至外币持有者指定的国内账户。

 

这一交易看似隐秘,实则国内银行可以通过对异常账户的监测,发现大额资金往来,并循线追查。这让国内账户也成为一种资源,而持有账号者,也可以加入这一交易链条中,分一杯羹。账号需要经常变。

 

邹文生的表弟甄小强,便是账号持有人。手里的账号,包括甄小强本人的,也有通过他的妻子、母亲等人身份证在多家银行开办的银行卡或存折。

 

邹文生在这个链条中的位置,就是为境外地下钱庄老板阿虎,曾经提供过甄小强的账号。

 

这个案子里的问题是,邹文生并不收取费用,而只是义务帮忙,这种义务换得的“好处”,是阿虎会帮邹文生将境外赚取的外币,免费汇往国内。另外,邹文生也没有提供全部阿虎所需国内资金收支的账号,阿虎使用过的甄小强的银行账号,绝大部分是通过案外人甄大能等人完成的。

 

这是一张密密麻麻的交易网,也是一个多姿多彩的海外华裔真实生存样态。有人赚钱,有人帮忙,友情与交情及生意并存。和许多其他领域一样一样。

 

当然,拥有资金,与仅仅拥有银行账号,稀缺性不可同日而语。相应地,拥有大量资金的经营者,盘踞交易链条的顶端,他们才是真正的“大佬”。而仅有银行账号的,比如甄小强,并没有议价能力,只能看“大佬”脸色,拿点“散碎银两”。

 

甄小强前后共参与了36个月。前7个月按经手资金的千分之3领取“工资”。接着5个月按经手资金的千分之1.5领“工资”。另外24个月,都是按每月固定1万元领取工资。

 

账号提供者议价能力的低下,当然也有随着资讯发达,获取国内账号变得越来越便利的原因。经营圈中,就有大量可供双方获取所需资源的QQ群、微信群。

 

同样是由于资源稀缺性不足的原因,邹文生干脆乐得做个顺水人情,反正他有自己的生意要打理。只要阿虎按行情给甄小强几个零花钱,自己并不参与利益分配,但有时会找阿虎能给帮帮忙,把手头上的欧元汇往国内。2018年底前后的几个月里,前后共往国内汇了1900万元,其中有自己的钱,有家族亲戚的钱,都是在国外出租物业和经营餐馆赚的辛苦钱。这些钱后来在广东中山等地购买商铺10多套。另外,邹文生和表弟甄小强,都不在对敲式经营外汇交易的QQ群、微信群里。他们显然都处在地下钱庄生态链的底层,邹文生则属于无利可食的“边缘人”,偶尔友情客串一下,在阿虎和甄小强间牵一下线。

 

在这张交易网中,为了确保自己存在的价值,任何人不会将自己所掌握的信息泄漏给上、下家。也就是说,阿虎与甄小强,不能直接联系,而必须经过邹文生,或甄大能。

 

也就是说,免费归免费,规矩不能坏。

 

另外,虽然邹文生是免费帮阿虎,但阿虎逢年节,不时会给邹文生一点“茶水费”,以示感谢。每次有1万元。这种朋友间交往的礼金,相当于朋友遇到红白喜事给的“贺礼”、“白金”,或者相当于过年给朋友小孩的“压岁钱”。由于和地下钱庄经营资金没有关联,不是非法所得。

 

7月10日会见完,终于理出了案子的头绪。核心问题是,甄大能只是个小虾米,而根据证据,邹文生只有行政违规行为,指控的2.8亿犯罪部分事实严重不清,证据真伪混杂,却被当成系列罪案中的第一主犯处理。在案件所涉的交易网中,彼此都是单线联系。在甄小强这个节点上,发生交往的除了邹文生,还有甄大能。甄小强并不知道阿虎的存在,也不知道自己持有的账号上进出的钱款为谁所有所用为何。甄小强仅仅是按照邹文生或甄大能的要求,付款、收款。因此在甄小强,所有事情都是表哥邹文生或甄大能安排他做的,工资也是按二人意思,在经手款项中扣除的。但实际上,邹文生并不认识阿虎在境外的客户,也不认识国内转款的“有钱佬”,邹文生只是传达阿虎的旨意,邹文生并不收取任何费用一事无需向甄小强讲,甄小强自然也不知晓。

 

可是一旦归案,从没离开温润广东的甄小强,被人凌晨4点从温暖的被窝揪出来,瞬即被带至萧杀的黑龙江大庆,面对侦查人员飙发凌厉的突审攻势,便半自行脑补半按侦查人员引导,把所有非法经营都说成了他甄小强和表哥邹文生一手完成的。

 

我相信,这是事件的真相。

 

其实从甄小强住处,还搜出了4个记事本,上面清楚地记录了甄小强每一笔交易金额及账号、联络人。其中联络人,要么空着,要么就是甄大能,没有邹文生。但有意无意地,甄大能在交易链中被“忽略了”,连四个记账本,在进入法庭前也消失了。

 

邹文生所知道的是,阿虎的本职是做贸易的,包括奶粉等的海外代购款积少成多,积累了大量资金,但邹文生与阿虎只是朋友间认识偶尔相互帮忙,邹文生没有去过阿虎的公司,阿虎每次要转账时会来邹文生的商铺当面交流。甄大能没有归案,阿虎没有归案。邹文生现在被指控成地下钱庄的老板,和甄小强一起,要为2.8亿的地下钱庄非法经营买单。

 

准备开庭

 

7月10日,是和邹文生第一次完整深入的沟通。两天后,检察院提起公诉。所以这个案子从接手开始,就面临着开庭。而真正开庭,在6个月后。

 

期间,曾在国庆前,收到家属打听来的消息,说9月23日要开庭,我却没有收到任何通知,后来也没有下文了。一个月后,在10月底和法官沟通,电话确认开庭时间仍悬而未决。11月5日,第4次和法官沟通之后,收到法院发来的短消息,确定14日开庭,8日却又来电话说因检察院需补充调整证据而延期,我只能把已经订好的机票退掉。12月初,通知12月10日开庭。

 

这6个月中,共跑了大庆8趟,有3次住在漂亮的枢纽站边上,大多数时候住在离看守所稍近的万达广场。在枢纽站附近虽然时间短,但常常有一个错觉,就是一直住在那边,人的记忆真是太奇怪了。现在想起来,是那大片大片茂密的杏树和高大的绿化在一次次的穿行中给人印象太深了。

 

枢纽站是抵达大庆第一晚的落脚点,后来研究案件和阅卷,要去到万达附近的星巴克。来回五公里,我喜欢在初夏的凉风中,沿着笔直的世纪大道快走。中间路过市中级法院、人大的雄伟大楼,半隐在高大的人造林间。有一次中午走回来的路上,赫然发现路边居然是大片大片的杏树,结了繁盛的杏子,挤挤挨挨密密麻麻的果子把树枝都压弯了,地下树叶间也铺了一层果子。蓝天、白云、绿树之间,宽敞的马路上,偶尔有车辆疾驰而过,我仿佛进入了一片无人区。有的杏子已经变黄了,摘下来瘦瘦扁扁的,放嘴里一咬,酸、涩。

 

后来问出租车司机,司机说那是绿化杏,没人吃,再过20天都熟透时,当地人会捡来取核做枕头,可以治颈椎病。

 

我终于没有遇上杏子熟的时刻,住在万达的时候,常穿过世纪广场去黎明湖,曾专门绕到最南边的游船码头,放眼浩荡的湖面,有时竟然能看到海鸥在飞。大庆又称“百湖之城”,但有的士司机听到会一撇嘴:“啥湖呀,不就是臭水泡子嘛!”原来,现在的湖面,都是就地取材,把原来当地的天然水泡子疏浚、连通后,整修的。这其中,黎明湖算较小的一个,成宝湖却是最便利的一个,就在市政府对面的世纪广场后面。隆冬季节,冰封的湖面上,在木板搭成的栈道上反而会碰到人,似乎比其它时间人多些。会不会是南方人过来看雪呢?

 

9月25日,正是各地迎七十大庆气氛最浓烈的时候,晚上去万宝湖的路上,雄伟肃穆的大庆市政府大楼前,两边沿地脚的矮篱,打上红底白字的标语,左:“热烈庆祝中华人民共和国成立70周年”,右:“热烈庆祝大庆油田发现60周年”。在华灯、绿树、彩灯映衬之下,煞是好看。这对标语,精准地写出了这个城市与国家的命运息息相关。

 

6个月里,更多的时候,是穿行在家属的漫无边际的问题与紧张情绪里。像大多数无头绪的咨询者一样,冯小兰的大多问题,也是无解的:

“张律师,工作进展得怎么样?”

“你研究了该怎么做了吗?”

“张律师,你现在觉得最大的问题是什么呢,有解决的办法吗?”

“你也巳经跟了挺长时间了,应该也处理得大概了解得清楚了吧?”

 “张律师,早,这几天工作做的怎么样,有什么进展?”

虽然问题沉闷,但刑案家属担忧、困惑是共通的。尤其像冯小兰这样,从委托到案子办结,都没有和我见过面,换位想想,紧张律师的工作,也是正常。刑事案件案情是要保密的,我也没办法给法律意见书给冯小兰。这种情况也更加剧了她的担心吧,毕竟,远隔万里、未曾谋面就委托我,在很多人眼中可能也是很挑战神经的事情吧。每想起这一层,我也会想起冯小兰给我的一段微信,真切地诠释了网络时代刑事案件家属委托时的心情:

 

“张律师,虽然我们素未谋面,不认识不了解对方,但是我相信这个世界人与人之间既然选择了就要信任,我现在选择了这几乎比我生命还重要的事托付给你,我希望你也能一样对我,尽,心尽力帮我将事情做好,我将会感激不尽,多余的话我也不懂得多说,希望张律师能真城尽心的帮帮我就好,谢谢”

 

于是,在紧张的会见的路上,在去往检察院或法院的路上,在书写法律文书的间隙,我点点滴滴,积少成多,把刑事律师的工作方法告诉冯小兰。汇总起来,大致如下:

 

律师的特点,是要综合法律、证据和案子中的问题反复核实,一个是往细里做,一个是往深里做,不断地找到可以支持自己的观点与案例,不断精练自己的表达。只要案子没到开庭那一天,研究就要继续,完善就要继续。虽然介入的晚,准备的时间会短,但专业的律师有专业的方法,时间上也更充裕,这一点是优势,所以时间较久,对邹先生并非不利。根据以往的经验,拖的越久,也会表明案子是有问题的,往往未必结果就不好。在长久的时间里,律师除了研究问题,也会研究案子中的问题要怎样表达,怎样说更能直击要害,更能说服法官,更能打消法官的顾虑。一遍遍往深往细里钻,实际上和检察官是从不同方向不同角度去消化案子。律师并非是要和检察官对着干,有时候,等检察官也对案子问题有了足够的认识,在法庭上的沟通,也就有可能达到殊途同归的效果。归根到底,这个过程,就是作为法律共同体的检察官、法官、律师,一个求同存异的过程,一个消除分歧的过程。

 

专业的法律问题,和家属沟通,要尽力地浅白让人理解,但有时也只能用专业的词语,家属结合语境、通览全文,相信也能明白。

 

冯小兰读初二时去了荷兰,所以她的语言相对单调、直白,较多重复。但是也有例外,那是10月28日晚连夜写的一封家书,让我第二天带进看守所读给邹先生的。这次书信把对亲人的思念诉诸笔端,感情细腻,平实之中可见用情之深,整篇一气呵成、直击人心,让我对冯小兰刮目相看。到现在为止,我相信,感情,才是最好的写手。这封信,也能让刑事律师意识到,自己肩负的,是别人时刻不息的真实感情与生命的呼唤。

 

 “老公,您好!最近怎样?身体一切还好吗?血糖怎样?眼睛、皮肤怎样?这些问题一定要注意,有啥就告诉律师。心里每天有无数话想和你说,你也知道我每天都喜欢对你唠叨叨叨叨的,这些话就只能先放在心里了,以后见了面再说,现在只希望你一切能平安健康,便是我现在所有的人生期望。老公,今天律师来看你,有什么就和律师好好商量吧!我很难过什么也帮不了你,唯一能做的就是照顾好家里的一切。你不要有什么担心,你必须好好照顾好自己身体,我们都是40多岁的中年人了,不再年轻,真的要看明白人生道理。人生很多事情,其实是上天安排好的,今日不知明日事,很多意外的事情总是突然而来,让人措手不及,但是我们不能沮丧,颓废,失望,我们要做的就是如何解决问题,解决困难。挫折确实让人身心疲惫、痛苦万分、备受煎熬,但这或许也是人生的一个转折点,因为现在经历多了,才算明白我们之前的生活多糟糕。除了工作就是工作,捱夜,饮食不健康,透支身体,透支生命,多少人就是这样捱出大病,后悔莫及。你的糖尿病就是这样捱出来的,想想都可怕,还有我的失眠症,这些问题如果我们不重视或者就会成为一个大问题。儿子需要我们,父母需要我们,要保持清醒的头脑,心灵的宁静,不要气馁,相信自己,相信律师,相信法律,自己没做过的事情,好好和法官解释清楚,照顾好自己,让自己一切安好,让家人放心,不要担心家里任何事情,老爷奶奶身体很好,儿子很听话,我们大家每天都想着你,爱你,祈求上天让一切平安。

 

永远永远爱你的老婆。

2019年10月28日”

 

29日会见完,冯小兰问我邹先生听我读完有没有什么回应,我想来想去,邹先生一点儿交代都没有。冯小兰又重复问了一次,又在文字后面加上两个“可怜”的表情包。但是我只能如实交代,确实是什么也没有。现在回想起来,我怀疑那几天是否刚好是他们两人间一个什么特殊的日子,但冯小兰没有跟我明说,而邹文生羞于在我面前表露。

 

缓刑是个问题

 

冯小兰找我的初衷,是希望邹文生能判缓刑,但接手后发现,之前的是中国人,这个是外国人,真要缓刑,还要打通法律上的通道。

 

根据我国法律,缓刑是对犯罪情节较轻不需要适用监禁刑罚的罪犯,在判决刑罚而在居住地接受社区矫正的刑罚。虽然刑法并没有排除外国人适用的条款,但外国人的居住地一般在国外,因此实务中一般适用驱逐出境。驱逐出境是针对外国人的附加刑,可以独立适用也可以附加适用。

 

虽然法律不禁止对外国人适用缓刑,而且也没有规定只能驱逐出境,但实际判例基本不支持缓刑的辩护意见,往往驱逐出境。在郑俊锡(英文名JUNGJUNSE0G,大韩民国国籍)犯走私普通货物罪案中,上诉人的辩护律师在上诉时,提出对郑俊锡适用缓刑的辩护意见,同时提交了为郑俊锡提供缓刑期间生活保障及帮助其进行社区矫正保证的申请书。山东省高级人民法院经二审审理,作出了维持原一审判决,即对郑俊锡判处有期徒刑五年,并处罚金人民币一百万元,驱逐出境。

 

虽然如此,例外的情况也并非没有。在特雷沙·德比沙等走私、贩卖毒罪一案中,也门国籍的被告人阿尔-达菲夫·默罕默德因犯贩卖毒品罪,被判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币5000元。分析这个案例可以发现,外国人在国内有住所是判处缓刑的重要条件,也门国籍的阿尔-达菲夫·默罕默德之所以判处缓刑,就因为他住浙江省杭州市西湖区。

 

从阿尔-达菲夫·默罕默德这个名字看,应该是纯正的外国人,这个案例给邹文生带来一线希望。无独有偶,在起诉书中,邹的居住地,恰好在广东恩平。

 

冯小兰知道后,也很高兴。后来会见时我满怀希望告诉了邹文生,不想这个主角冷冷的,表示希望被驱逐出境,好让他回荷兰。我诧异于邹文生与冯小兰的想法刚好相反。因为冯小兰跟我讲时,说中国毕竟是出生成长的地方,肯定是要叶落归根留在中国的,外面再好毕竟是外国。邹文生看着我,慢条斯理地说:中国的法律太不确定了,感觉动不动就会给抓起来,赚多少钱都会给没收。

 

和法官沟通

 

8月14日下午,案件去到法院后递交委托材料和法律意见。下午3时,9楼,问了几间办公室,一个书记样的女生过来,说法官出去了,可以交给她,看到我递上去厚厚的几份材料,又犹豫了,大约知道这起涉外案件,她让我走廊里先等一下。旋即,通知我主审法官在,可以直接递上去。

 

宽大的办公室里,李白雪法官一个人坐在办公椅上,见我进来,示意我坐沙发,我把手上的书面材料递给她,坐在茶几旁。相隔三米左右,沟通了半个钟头。

 

我意识到沟通的机会来之不易,先从涉案财产讲起。我说,不应该扣押邹文生中荷公司名下的房产,因为根据在案证据,已经非常明确,这些房产是邹文生和他的亲戚以荷兰的合法收入,通过朋友汇入国内后购买的,每一笔每一笔,都有对应的数额,都有对应的所有权人,由司法机关扣押处理是不对的。讲到邹文生将钱汇入国内,其实有湖北刘汉的案子很相似。刘汉为归还境外的赌债,通过公司运作,将资金转入另案处理的范荣彰控制的公司账户,再通过地下钱庄将5亿多元人民币兑换成港币给刘汉还债。这个案子二审法院判了刘汉非法经营无罪。原因是刘汉为偿还赌债的兑换外币行为,不具有盈利目的。邹文生的案子同样如此,邹文生通过阿虎把钱汇入国内,目的是买房置业,合法投资,这样的操作,当然不是犯罪。起诉书还指控邹文生通过把甄小强掌握的账号转给阿虎,共涉金额约2.8亿,但这些转账存在证据客观性不足的问题,除了同案人甄小强,大量的人证中无人指证邹文生。这个案子中,对于能证明邹文生让甄小强转账的微信截图,全部没有调取。甄小强供述自己有4个记账的本子,都没有附卷。对于甄小强所持账户,邹文生否认全部由自己指令操作,也无法得到在案其它证据印证的记录。邹文生确实帮阿虎转发过一些账号给甄小强,但只是偶尔为之,包括他的笔录中都说自己没有赚钱,所以具体数额不记得了。这一点也可说明邹文生不是营利为目的,只是朋友间的帮忙,这种情况不能认定为非法经营。能证明起诉书所指控事实的,只有邹文生和甄小强的供述,这样的证据存在严重问题,以此认定邹文生构成2.8亿的非法经营罪,不符合证据证明标准,属严重事实不清、证据不足。

 

李法官是刑事审判庭的庭长,她平静地望着我,坦诚、平和,和一些大城市法官的大嗓门、快节奏有很大不同。李法官不时也会应和一下,她知道我当过警察后,问了我几句原来工作的岗位。整个沟通,李白雪法官谦和的印象给我印象很深,我自然也讲的比较和缓,准备着随时被提问。

 

讲完后,我提出还没拿到邹文生的起诉书,想要拿一份。李法官说:“可以。”然后站起身,到书柜前,挑选着取出一只盒子,抽出一份给了我。

 

9月底、10月底,都电话和主办法官沟通过,这时的联系法官成了孙健唐法官,我问之前递交的非法证据排除申请、调取证据申请的落实情况,接下来开庭有无特别安排。孙法官告诉我,法院不组织庭前会议、法院也不调取证据,开庭前会提前通知辩护律师的。

 

孙法官这样的表态是存在明显问题的。根据人民法院办理刑事案件排除非法证据规程,辩护人申请排除非法证据,并提供相关线索或者材料的,人民法院应当召开庭前会议。这里的“应当”就是必须。且不说律师在书面申请中,列举了具体非法取证方式、内容、导致真实情况被错误认定的结果,而且指出了不具有真实性的证据与在案其它证据矛盾之处,注明了证据所在位置,这样已经完成了初步取证义务,满足了申请的条件,即提供了涉嫌非法取证的“线索或材料”,符合启动非法证据排除程序的前置条件。退一步说,即使认为律师提供的线索与材料不够,按照规定,法院应当告知补充提交。现在法院既不打算启动排非程序,也不告知律师补充什么线索与材料,反而在律师主动找法院沟通时,轻飘飘地一句“不组织庭前会议”,显然是不合法的。而这程序违法,无疑将成为二审发回重审的理由。

 

法院直接答复不调取证据也是有问题的。申请调取可以证明当事人无罪或罪轻证据,是辩护律师的权利,也是公检法部门的义务。由于刑事案件证据的特殊性,往往不宜或不能由辩护律师调取,但法院可以依职权调取。尽管法院在审查了律师的申请后,可能认为“没有必要调取”,但并非是“不调取”。我申请调取的,是邹文生在荷兰经营的餐饮、商铺的牌照,这些是证明邹文生有合法收入来源、没有犯罪主观故意的间接证据,会直接决定案件走向。虽然于法院而言,境外调取证据存在难度,但作为没有出现在卷宗中的无罪书证,作为辩护律师当然是应该申请的。

 

冬日里的庭审

 

这是一场压抑却不失激烈的庭审。

 

压抑在于控方最初的咄咄逼人,激烈在于后面专业意见碰撞的火花劲爆。

 

控方以华丽阵容亮相。身材高大魁梧的王朋朋检察官带队,紧随其后的是五名统一蓝制服红领带的检察官,六人鱼贯而入。落座在公诉席上的两人中,王检负责全场的发言。其他坐在旁听席的,或记录,或忙于拍照。

 

审判长敲下法槌,庭审开始。

 

在发问阶段,我对邹文生的发问,重点包括他的学历问题,其中又分开国内学历和国外学历分别是怎样的。邹文生对中文的熟悉程度,能否读写,能否完整辨认笔录所记录内容都是重点。关于邹文生所转款项,其中1900万是在荷兰做什么的收入,都有谁的收入,打入国内用于做什么。只有让法官明白这些,才能明白这笔钱不能当成非法经营的金额。对全案指控的2.8亿的数额,要问邹文生总共帮阿虎以及逐笔转账的金额和持续时间,转账时阿虎告诉他这些款项的用途和来源,邹文生帮阿虎有无获利,都是关键点。在这个基础上,要问邹文生有无加入专门换汇的QQ群、微信群。对甄小强,确认每次是否都是邹文生让其打钱,钱谁转来的是否知晓,甄小强的“工资”怎样扣除等,是我准备问的问题。当然,对非自己当事人,所有问题都存在高度风险,需要根据庭审调整并灵活应变。这次庭审中,我发现甄前期可能已经被洗脑,无法通过他呈现案件的真相,便避开了几个风险高的问题,以免加深法官的错误印象。

 

发问像跳竹竿舞,需要准备一个提纲,但又要随时调整,对公诉人问过的问题,对前面回答过的对当事人不利的问题,都需要随时调整,随时可能需要放弃,或者需要调整切入角度。

 

出乎意料的是,我暖场完,刚问到第二个问题,公诉人突然大声说:“我反对!”理由是我问的问题他已经问过了。

 

其实在暖场时我已表明,和公诉人相同的问题,我如果提问会从不同角度切入,但我知道自己发问的任务重,没必要在细枝末节上纠缠,便在法官作出反应前,在公诉人话音刚落时声明:“我发问的角度与公诉人有所不同。但,鉴于公诉人反对,我接着问下一个问题。”

 

庭审中有许多技巧,控辩双方之间的磨合便是其中之一。虽然我也会根据庭审需要慷慨激昂,但总体还是要看庭审效果,要预测对庭审秩序以及在场者观感的影响。这次在公诉人反对后,应声而起的声明,事实上也缓和了对立情绪,公诉人直止庭审终止,不再有“反对”,这让后面的对抗全部集中在了案件的焦点事实和证据。我认为这种技巧,适用于孤军深入外地的专业技术型辩护。

 

这次开庭,比原通知时间推迟了50多分钟,直到10点10分才开始,控辩对抗时间的迁延,会带来不必要的时间浪费。加上自己在接下来还有更重要的内容,这也是我不愿恋战的原因。

 

对邹文生案,我认为案件的重要线索就像草蛇灰线般潜藏在案卷材料中,这个线索就是“QQ群、微信群”。根据公安部指定管辖的人员名单,岑某某赫然在列。岑作为邹文生案的证人也是另一案的被告人。岑的供述说,自己是通过QQ群、微信群接收或支出外汇的。当然还有在案其他人讲到QQ群、微信群。那么,这个QQ群、微信群就是地下钱庄交易的重要信息汇聚点。将其与邹文生帮忙的阿虎结合起来,会有三种结果:(1)阿虎如果也在外汇买卖的群里,则阿虎完全可能抛开邹文生,直接与人民币买家、卖家联系,这样,阿虎就是真正的外汇非法经营者。(2)如果阿虎不在这样的群里,则阿虎极可能不是专门从事外汇非法经营的老板,不能排除其是真正的海外代购者,只是偶尔通过熟人关系帮自己解决资金跨境的问题,阿虎与邹文生之间是互相利用自有的信息资源、互相帮助的关系,对这种不以营利为目的的换汇行为,当然不能认定为非法经营,这样,不管阿虎,还是邹文生都不构成非法经营。(3)还有一种可能,即阿虎一部分外汇通过其他人有偿转账出,另一部分通过邹文生帮忙无偿转入、转出,则只有在阿虎利用邹文生帮助的这部分资金,并非自己自有资金,而且从中获利的情况下,才能认定为非法经营,但由于阿虎目前不在案,所以,无论是阿虎的是否具备经营的主观行为构成要素,还是其具体非法经营的模式,都无法查证,在邹文生没有获利的情况下,事实存在多岔口分歧的可能,以现有证据认定邹文生构成非法经营,不能达到证据确实充分的证明标准。

 

当然,这个问题本身也过于庞杂,照自己的思路问下来,需要严密的封闭半封闭的问题设计与引导。虽然之前准备时作为备选内容列出,庭审中,只好压缩作为弹药,放进最后的法庭辩论部分。

 

发问到最后,我问邹文生,为什么不是自己把所有账号转给甄小强的,却要在笔录中承认。邹文生说,侦查人员有威胁他。

 

我问,民警是怎么说的。邹文生说,侦查人员讲,如果不按这个认,就要向荷兰大使通报其偷税问题,进而要抓其妻子,让他很害怕,不想连累妻子,就承认了。

 

在公开的法庭上,邹文生讲出这一串话,很不容易,他的嘴张的大大的,脸上肌肉都调动起来了。这让他显得很坦诚,又费劲。

 

但这时,审判长旁边的孙健唐法官突然说:“辩护人,你问这个问题,是什么意思?”

 

非法取证是一个专业问题,也是会让法官敏感的问题。我扭头转向法官,回答孙法官说:“法官,通过刚才的庭审可以看到,邹文生11岁去到荷兰,在外国完成了初中、高中学业。他自己表示不能清晰地识别专业的中文,加上刚才法官讯问和公诉人讯问,他都不能准确地听懂、作答。邹文生在被羁押期间,就讲过,自己在被威胁的情况下作出了部分与事实不符的供述,刚才,他又陈述了这个问题。我问这个问题,是希望法官能够充分注意案件中的供述真实性问题。”

 

孙法官低头作笔记,不再问。

 

其实整个开庭中,邹文生的表情都显得很古怪。他一方面想向法官示好,所以总是咧着嘴笑,露出白的牙齿和红的牙龈。但另一方面法官问到对他不利的问题时,他意识不到。所以嘴里会一前一后地冒出互相矛盾的答案,可是哪怕他说出的答案对自己不利,他脸上都是露出似乎是轻松且快乐的表情。这让他显得比较滑稽,平时会见时不会这样,我觉得他还是过于紧张了。而他旁边的表弟一袭大黑棉衣扣于项下,正襟危坐,不苟言笑。

 

在质证环节,控方出人意料,以“指控的内容为顺序”展示证据。

 

这是一个打破证据种类的顺序,也不是逐件质证或分组质证,实际上就没有了顺序。但庭上交锋,招式不重要,重要的是准备的扎实。我习惯上通过顺序质证和综合质证,对疑难案件进行不同方向上的“切割”。所谓综合质证,就是从犯罪构成要件及在案证据所存在的核心问题一一罗列。虽然也有一种表格质证,其实是将不同的内容,装入格子而已,万变不离其宗。这样经过不同方向切割的准备,让我在接下来的质证,能抓住案件中的问题,在对方打乱的证据中穿梭,迅速稳住了阵脚,一一开始露暴案件中的问题。

 

质证是刑事案件庭审的关键环节,真正揭示案件证据问题,能决定案件的走向。现实中的问题,主要是不少律师把质证意见弄成了辩论意见,让法官如坠五里雾里,结果就会出现“你辩你的,我判我的”。因此,质证的一个基本技能,是抓住对证据的客观性、合法性、关联性质证。也有人说,是“真实性、合法性、关联性”。其实真实性与客观性不是一个层级的评价,在邹文生案中,区分这两个就非常重要。对这个时空隔离人与人之间没有物理接触甚至上下线之间根本不认识的案件,没有证人的直接指证,而侦查机关也没有调取到有力的书证、电子证据等客观证据。有的,只是邹文生与甄小强的供述,这些内容都是主观证据,稳定性确定性不足。因此从全案证据看,是缺乏客观性的。而真实,是指与事实真相相符合。言词证据是主观性证据,是非客观的,但可能是真实的。邹文生案中,二被告人的言词证据也有真实部分,比如邹文生讲自己在荷兰有正常的生意有稳定的收入等内容是真实的,都有对应的证据,与在案其它证据可以印证。在一些案子中,对某些事实真相本身是待证事实的情况下,径行发表某一证据真实或不真实的意见,会让听者不知所云,不能让法官信服。而抓住全案证据不具有客观性,是我认定邹文生无罪的根本。

 

重要的证据

 

质证中,提及一份材料时,检察官有些含混,我提示他重复后,希望当面审查该证据。法官当即将法警给我拿了过来。

 

这是一份由邹文生辩认后签名确认的发送账号的微信截图,邹文生曾向我反复提及,我也在证据卷宗中看到过,但我之所以专门要求当面审查,就是因为这是一份关键的证据。

 

在这份A4纸打印的书面材料上,邹文生确认图中的手机截屏,是自己通过微信发给表弟甄小强,让其给蓝花花转账7万多元。

 

我首先对证据的客观性和合法性予以认可,然后拿起来这张纸,向法官展示,指出:“这是在案唯一与邹文生直接关联的实物证据,应为电子证据,但辩护人对以其指控邹文生构成2.8亿元非法经营罪的关联性,不予认可。很明显,单凭7万元的转账信息,无法对应2.8亿元的指控数额。”

 

言词证据历来是公诉人所关注的重点证据,本案因为“对敲式”地下钱庄经营的特点,所有人之间没有物理上的接触,所以没有任何人指证邹文生,只剩下邹文生和其表弟的讯问笔录,二人问题相通。

 

对邹文生共有14次讯问笔录。邹文生承认自己是帮阿虎的,而26名地下钱庄经营的联系人邹文生都不认识,也没有过任何联系,事实上,那都是阿虎的关系人。结合在案其他证人证言可以知道,阿虎被多次提到,阿虎是真实存在的。按照邹文生的供述,他是无偿帮阿虎的,阿虎也无偿帮邹文生换汇,这属于朋友间的好意施惠。结合邹文生讲自己与妻子在鹿特丹等地共有10家餐饮或商铺经营或出租,且有稳定的收入,可以印证其没有从事犯罪的主观故意。

 

紧扣三性质证

 

为了突破控方在示证时的笼而统之的春秋手法,给法庭造成的模糊印象,我决定把重点放在综合质证上,因为前面一直在赶时间,这时刚好时间上较充裕。

 

在控方所有证据出示完成后,我开始发力:

 

邹文生被指控的犯罪金额中,有一部分明显不构罪的。我先拿出来讲。那就是邹和其家族的1900多万元。

 

“邹文生将其个人或家族,在境外的合法收入通过亲友帮忙,转回国内,是换汇,不应被认定为非法经营。对依据现有证据认定邹文生在该部分款项上构成非法经营罪的关联性,不予认可。

 

“原因是,非法买卖外汇,指以人民币或者其他方式进行外汇交易,一方付出外汇后收取价金,另一方支出价金后取得外汇。邹文生通过阿虎和甄小强的账户,将自己的合法收入,转入国内。买方是邹文生,卖方也是邹文生,这当然不是买卖外汇的行为,而是一种换汇的行为,不构成犯罪。”

 

案件的核心问题,是指控邹文生帮阿虎转账的2.8亿,我认为其中存在“客观性缺失、真实性存疑、合法性不足”的问题。

 

“先从证明效果看,邹文生本人在此过程中,不存在非法获利,这不符合非法经营罪的构成要件。

 

“从证据角度看,邹文生涉嫌犯罪的关键事实,是建立在口供基础上,而且邹文生的供述本身又存在真实性存疑、合法性不确定的问题,在没有任何书证、电子证据佐证,也没有证人指认的情况下,本案核心证据不具有客观性。

 

“‘对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。’是我国刑诉法的规定。邹文生自幼在荷兰长大,受到良好教育,拥有荷兰知名大学的文凭,能用荷兰文流利的听说读写,但不能流利的使用中文,在包括今天开庭的过程中,邹对复杂的案件发生过程中的详细情况,不具有准确表达能力。当然,邹不具有对汉字的准确书写和全面理解能力。

 

“恰恰在整个案件中,都没有口头告知邹文生具有聘请翻译的权力。辩护人认为,相关程序不能保证,邹文生对于案件细节的供述后签名确认的笔录内容,系其真实意思表示。本案未为邹文生提供翻译所取得的供述,真实性存疑。

 

“除了之前阶段反复提到的,以威胁等手段非法取证的问题,邹文生的供述,也有违基本生活经验与逻辑。辩护人对全案所涉交易情况全部进行了统计,计算出与甄小强所持有的银行账号存在流水的11个交易对象、8个“钱庄”之间,共有大小833笔交易。如果按控方指控,认为邹文生对这些交易全部参与。也就意味着,对邹文生这样一个,需要管理在鹿特丹等5个城市的10处餐饮店、商铺的老板来说,在长达3年时间里,同时还要免费帮朋友阿虎转账800多笔,不符合常理与逻辑,反推可知,邹文生辩解,自己当庭辩解自己并没有帮忙转发所有账号,应当被采信。”

 

阿虎是本案中的关键人物,在辩论阶段说清他的情况前,也不能放过质证阶段的机会。

 

“阿虎是否犯罪事实不清,对根据相关证据认定邹文生构成犯罪的关联性不予认可。

 

“阿虎是本案重要嫌疑人,邹文生多次提到阿虎,说是阿虎找到自己,想要邹文生帮其处理代购海外产品的外汇。

 

“任红云在作证时,也具体讲了自己怎样认识阿虎、怎样从阿虎处买什么货、阿虎的银行卡号等信息。根据现有证据,不能排除邹文生帮阿虎处理的,系合法代购款项换汇之合理怀疑。

 

“既然如此,那么邹文生基于朋友间的信任,帮助阿虎代为转发换汇账号,这样的行为也是无罪的。原因是,换汇本身不构成犯罪,则阿虎不构成犯罪。阿虎作为实施者无罪,根据从犯从属性原理,邹文生的帮助行为同样不构成犯罪。”

 

质证阶段发表意见的关键,在于即使所阐述内容为当事人无罪,但必须紧紧围绕证据三性。

 

“即使阿虎是从事外汇买卖的,但邹文生只是无偿提供了部分帮助,在犯罪数额不清的情况下,以甄小强全部涉案金额指控邹文生构成犯罪的关联性不予认可。

 

“根据邹文生的辩解,他仅仅是2018年开始,通过阿虎向国内换汇,因为阿虎帮了自己,所以自己也给予阿虎一些帮助,帮发了一些图片。

 

“邹文生多次讲,自己不清楚甄小强用于地下钱庄交易转账的银行卡资金总额。而且说有其他亲戚也在帮阿虎发账号给甄小强。恰恰在案件证据中,任红云也说自己通过网站寻找中间人,而且这个人也叫阿虎。综合这些线索,不能排除阿虎通过邹文生之外的人联系甄小强的可能。

 

“综合这些证据,可以印证邹文生关于自己只是在2018年帮阿虎发了一部分账号的辩解,而这样的行为也合乎一般生活经验和逻辑,能够解释为什么邹文生的帮助是无偿的。”

 

质证没有调取的证据

 

在长达三个多月的反复研究中,我发现侦查机关对不少有明显线索的证据没有调取,将其放进质证意见中,作为综合质证的最后一部分:

 

“从证明过程看,侦查机关没有循线,对可以证明案件真实情况的书证、电子证据、人证调取或核实,导致证实邹文生在所指控犯罪中的证据缺乏客观性,无法达到确实、充分的证明标准。

 

“首先是在有明确线索的情况下,对邹文生与甄小强微信沟通内容的证据没有调取。在案卷宗中,侦查人员明确问到了邹文生与甄小强沟通的微信名、微信号。这时,只要调取微信沟通内容,就能查实邹文生是从什么时间开始帮甄小强转发信息的,共转发了多少。由于侦查机关没有调取相关微信记录,导致邹文生是否实施了被指控的犯罪和具体数额的认定,都没有电子证据的印证。仅凭现有言词证据,给邹文生定罪,不符合证据客观性的要求。

 

“目前这部分微信沟通证据的缺失,也不能排除,相关转账由邹文生之外其他人使用,或者甄小强存在与邹文生之外其他人联系,而公安在提取到相关证据后,发现对指控邹文生不利,而没有附卷的合理怀疑。”

 

在存在明显线索情况下,没有调取的证据还有:

 

“对阿虎的相关证据没有调取。任红云明确讲到阿虎的全名,并讲出其微信号、银行账号,但侦查人员没有对相关线索进行任何核实。”

 

案件中还有重要物证和电子证据没有调取。

 

“有关甄小强买卖外汇的记录账目本没有调取。甄小强供述自己的电脑中有相关转账的记录,但侦查机关没有调取,导致能够客观反映案件真实情况的证据缺失。甄小强还讲,有4个记账本,其中两个黄色的是用来记录外汇交易进出的。但是这些证据都没有调取。

 

“由于目前,邹文生对自己参与转发账号的时间、次数有异议,提供相关书证,就能证明具体数额与参与对象,但相关证据没有调取,导致证明案件中有争议部分的证据,仅有邹文生和甄小强的供述。

 

“辩护人认为,以上证据没有调取,导致本案在邹文生涉案时间、金额上的事实不清,仅仅依靠被告人的口供,认定其从事了2.8亿的非法经营犯罪行为,明显地不具有客观性。在案证据及《起诉书》所列明的邹文生没有获利,以及邹文生生活在境外,合法经营多家餐馆、杂货铺,可知其日常工作繁忙,在这种情况下,还要无偿参与到没有任何获利的长达数年的地下钱庄非法经营中,明显的不符合基本的生活常识与逻辑。到目前为止,本案唯一的合理指向是:邹文生因为外汇使用的需要,曾通过阿虎、甄小强换汇。因为节省了换汇的费用,所以也帮朋友阿虎,转发了几次银行账号。但邹文生具体帮阿虎转发的,是换汇还是买卖外汇的、具体截止时间怎样、具体转发了多少等等,在案证据不能达到确实、充分的证明标准。”

 

在我国的司法环境下,对于来到法院阶段的案件,要实现无罪难如登天,而无限地接近无罪,需要充分利用发问、质证、辩论的法庭规则,在揭示案件证据体系存在问题的基础上,在摧毁控方指控逻辑的同时,一定要建立起自己的一套述事体系。对此,我称之为“有破有立”。对“不存在的证据”质证,既要紧扣证据三性,又要从现在案卷线索延伸出去。这在突现证据漏洞的同时,也在还原案子中对过于庞杂的线索有意切割后欲以不足的证据错误给邹文生定罪的情况。

 

法庭口头质证之外,我还给法庭交了一份书面的质证意见,这份意见彩色打印,对案件有问题部分特别标识,对一些不便在庭上细说的内容,通过阅读仍能发现问题。比如,其中有一部分对刘红云、初小妹两名证人的分析发现,刘红云与邹文生的行为完全一样,都是帮别人转款,刘的数额达8389万多元,但刘并没有被作为犯罪追究,而是单纯的证人。更进一步的是,初小妹有专门的QQ群、微信群,专门为别人转账,但初小妹同样是作为单纯的证人出现。这里出现了一个悖论。即,如果认为刘红云、初小妹的行为不构成犯罪,那邹文生同样不构成犯罪。如果认为刘红云、初小妹属情节显著轻微、危害不大,而不作为犯罪处理,那邹文生也应该同样不作为犯罪处理。无论如何,用实施一个行为的人作证人,去证明另一个与其有着同样行为的人是罪人,这样有违基本公正观念。

 

控辩双方都脱稿

 

中午的菜有点咸,我准备了一杯咖啡,但开庭紧张没来得及喝。辩论阶段,趁着公诉人发表公诉词,打开保温杯赶紧抿一口。旁边律师看了一眼,小声说:“满会享受的。”

 

我说:“不谈享受,解渴最重要。”

 

案件开庭前还有个小花絮,就是等候被告人押来的时间里,我从走廊走进来,一名中年谢顶的法官站在后通道口,我路过时,他问我:“你是谁的律师。”后来问书记员,才知道他是徐法官,是这个系列案的主审徐法官,是他们少年庭庭长,也是今天的审判长。最早当面沟通的李法官和上次电话里沟通的孙法官,分别是刑庭庭长和刑庭副庭长,是今天的陪审法官。看到这个组合,我再一次感受到这个重量级案件在当地的受重视程度非同寻常。

 

当时回到座位后,我就拿出准备好的辩护词,趁着开庭前等待的时间,过去交给徐法官。我看到他双手捧起看了一眼,转身,从审判席旁边的小门一路走了出去。过了约摸六七分钟,又走回来,手里拎着这份辩护词。我迎上去,说,这个案子主要指控的部分,存在证据不足的问题。徐法官把辩护词递给我,眼睛望着虚空的某处,低声说:“如果现有证据充分,是没有问题的。”

 

公堂之上,也不能再说更多。我把辩护词、质证意见于是都递给了书记员,方便书记员一会儿开庭时记录。

 

旁听席上,我还看到李明哲律师一早就过来坐着,开庭前远远地跟我示意。这个案子还有几个同案被分案处理,但都排在这个案子的后面,估计也有辩护律师来旁听了。可以坐20多人的旁听席上,不时有人和辩护席上的当地律师打招呼。

 

所以案子进行到辩论阶段时,其实我的辩护意见主审徐法官已经浏览过了。另辟蹊径,十分重要。

 

王检是区检察院的副科长,沉稳中透着勇猛,讲话字正腔圆。他刚要开始对着起诉书读。法官发现旁听席有人违规,便指令法警制止。这一耽搁,王检干脆放下起诉书,脱口发表起诉意见。

 

脱口发表起诉意见较少见。看得出来,王检有丰富的公诉经验,应该是单位业务骨干,能脱稿说明他之前对于案件也是做足了功课。

 

王检语言流畅,抑扬顿挫中,又不时娓娓而谈。他说邹文生指挥甄小强,帮阿虎提供账号,共转账金额为2.8亿。对1900万换汇款,一样作为涉案款项。

 

最后,他有所触动的说邹文生,“享受着祖国发展的好处,却干着坑害国家的事情。”批评辩护律师,“利用他们在辩护中惯用的刑讯逼供的说法”,想否认在案证据的真实性。最后,他对邹文生的量刑建议是“六年以上,六年两个月以下”。

 

如此精确的量刑建议,比较少见。

 

沉稳接招

 

接下来,是我作为排名第一的辩护律师发表辩护意见。

 

即将开始了。有那么几秒钟,法庭上静悄悄的,就像小说中的“一根针掉地上都能听见”一样。空气中的氧气似乎已经被抽干,又像给注入了无形的炸药,等待着下一秒的炸裂,或者永远沉寂下去。不在沉寂中死亡,就在沉寂中爆发。

 

虽然法官都低头看材料,但我想,他们心里都想听听我这个唯一的外来的律师以怎样的方式收场。

 

我酝酿了一下,决定打破原来准备的口头辩护稿,我从非法证据排除说起。

 

“先接上公诉人刚才讲的非法证据的问题。

 

“这个案子我是在审查起诉阶段接手的,其实,在审查起诉阶段,我们就向检察院提出了非法证据排除的申请。不只是申请,还提供了律师所能找到的线索与初步证据。也不光是审查起诉阶段申请,在审判阶段,也同样向法院提交了非法证据排除的书面申请。辩护律师所做的每一步,都有扎实的证据基础,也都有充分的法律依据,根本不存在无中生有的情况。包括刚才庭审中,大家也看到,也听到了,邹文生即使在中文不能清晰准确表达的情况下,仍然完整、无误地陈述了自己曾经被威胁,他所讲的内容,跟辩护人所讲的情况完全一致。所以辩护人仍希望法庭能谨慎对待讯问笔录中邹文生所讲的,对于没有其它证据可以印证,也与一般人的生活经验和正常逻辑所无法理解的内容。对邹文生转发了阿虎和甄小强之间所有账号这一内容的真实性,给予特别关注,综合全案证据,不予采信。”

 

接下来我发表对邹文生不构成非法经营罪的无罪辩护意见。结合前面的质证意见,核心观点有三点:

 

“第一,邹文生把自己和家族亲戚在荷兰的合法收入,通过朋友汇入国内,这种换汇行为,不构成犯罪,这是事实上的不构罪。2.8亿中除此之外的部分,只有邹文生和甄小强这两个被告人的供述,没有其它书证、物证、电子证据等印证,在案证据不具有客观性,也不能认定邹文生构成非法经营罪,这属法律上的不构罪。

 

“那么不妨看看邹文生的想法,也就是他有没有犯罪的主观故意。这是辩护观点的第二点。辩护人认为,从主观上看,邹文生通过朋友把自己的钱和家族的钱汇往国内,是为了节省兑换外币的手续费。邹文生帮阿龙转发账号,是对阿龙帮自己给国内转汇的回报,这是朋友间的好意施惠,结合他没有收取任何报酬看,邹文生不具备非法经营的犯罪故意。

 

“第三,本案中的犯罪嫌疑人“阿龙”仍然在逃,在案卷宗中出现大量线索的书证、电子证据等未调取,在关键人物未归案,应调取的证据未调取的情况下,仅从证据的角度看,给邹文生定罪,也不能达到事实清楚、证据确实充分的证明标准。

 

辩论阶段的特点是通篇需要把之前发问、质证时提及的所有点贯通,但又不能重复拖沓,要确保无一遗漏,又要确保听者有新鲜感。这就需要在有些地方点到即至,而在其它地方,又需要充分铺陈和扩张发挥。因此好的口头辩护词本身,也应是上乘的演讲稿。

 

“对于我们今天所讨论的非法经营罪,规定在刑法二百二十五条,本罪是简明罪状,也有人说他是口袋罪名。就是说什么行为都可以往里面装,但无论怎样装,都要符合一个基本条件,就是‘以营利为目的’。我认为这也是今天辩论应该围绕的一个核心。

 

“通过今天的开庭,我相信,大家都已经注意到一个事实,那就是,邹文生在荷兰有正当职业,他在荷兰鹿特丹等地经营或出租共10家杂货铺及餐馆,其通过甄小强转入国内的钱,正是他在荷兰做生意所取得的合法收入,当然还有家族其它成员的收入。

 

“那么很明显,把自己的钱转进来,外汇是自己的,人民币也是自己的,自己买自己卖,这当然不是买卖,这一点根据一般的生活常识和逻辑都能理解,这就是我们通常所讲的换汇,是不构成犯罪的。

 

“至于本案指控的其它数额的转账,有一部分,邹文生已经承认是自己帮朋友的,但问题是他没有收取报酬,完全是对朋友阿虎帮自己换汇的回报,这种生活中常见的投桃报李、互相帮助,法律上称之为‘好意施惠’。也就是说,邹文生帮这个忙,并没有以营利为目的,这样就不符合非法经营罪的基本特征,不构成犯罪。

 

“在这个问题上,控辩双方的另一个争议是金额的问题,即邹文生总共帮忙转了多少钱呢?

 

“邹文生在庭上申辩只是2018年初的前后帮过几次,但具体多少次多少金额不记得了。辩护人之前会见时邹文生也一直这样说。对朋友之间的互相帮忙,本来也不是自己的生意,没有专门去记,这倒也符合人之常情。毕竟对于邹文生这样的小老板来说,他在5个城市共有10处物业需要管理、经营,作为一个荷兰籍的中年华裔,上有老下有小,没有精力没有余力再去让这些无关紧要的事情再占他的脑子。

 

“在金额问题上,公诉人在质证阶段出示了一张邹文生确认过的7万多元的微信转账截图,但是,刑事审判,不是产品抽检,不能以一份7万多元转账图片,而认定2.8亿数额的犯罪。毕竟,这是一个可能判处五年以上刑罚的重罪。”

 

在客观行为上,已经对罪与非罪的问题有了完整剖析,接下来,我重点从主观故意入手,还原邹文生是在什么心态下帮的朋友,以主观故意的法律套路,“讲辩方故事”,也就是在破之后开始“立”。

 

立足证据的真相

 

结合前面质证时,我提交给法院的邹文生经营餐饮等物业的证据材料,我认为结合控方证据可以发现,邹文生有帮助朋友,或者给朋友以一定便利的故意,以此换取朋友免费帮自己汇钱回国投资。虽然这样的行为可能违反行政法规,但只要邹文生没有把这种行为作为自己的谋生手段,没有收取报酬,他就没有营利的目的。

 

这个案件奇特之处在于,阿虎通过邹文生找到甄小强,完成了境外和国内的转汇。但是按照查明的事实,甄小强是有非法获利的,邹文生却没有获利。按照控方思维,邹文生构成了非法经营链条上的一环,因此构成犯罪。但辩方认为,且不说非法经营需要从整体判断而这一判断尚且缺乏完整的证据,单看是否构成非法经营的非法获利的法定要件,先具体到邹文生本人,邹文生没有经营的行为,就不应认定为非法经营。

 

这个案子也可能陷入另一个误区,那就是甄小强与阿虎之间进行的是地下钱庄非法经营,邹文生是其中不可或缺的一环,邹文生就要因为提供帮助作用承担刑事责任。但聚集到这一点的问题还在于,邹文生在多大金额内提供了帮助的事实不清,不能仅仅以邹文生和甄小强的供述就以2.8亿给邹文生定罪。

 

更何况本案还存在另一种可能,那就是阿虎转入国内的资金是其在境外的合法经营收入,只是基于通常的人际交往习惯,给予甄小强一定报酬以示答谢。特别是后期24个月固定每月支付1万元报酬,而非与转账金额为比例提成时,这个特征尤其明显。这种情况下,阿虎的行为就是换汇,是不构成非法经营的犯罪,同样的,邹文生帮阿虎也不构成犯罪。

 

实际上最后一种情况,完全可能。因为不少华人,世代侨居海外,他们又有部分亲戚生活在国内。境外与国内的来往、投资,十分频繁。但是因为资金的进出,无法像跨省一样跨越国境,这样便需要借助朋友、亲戚转账。

 

根据在案证据,邹文生确曾被阿虎告知,帮阿虎转的钱,就是阿虎经营海外代购的收入。另外,案中证人任红云曾在作证时,讲述了自己怎样认识阿虎、怎样从阿虎处买货等情况。这样,在阿虎没有归案的情况下,不能武断地排除,阿虎的钱一定不是合法代购收入的款项。

 

大千世界现实生活之丰富多彩,不能仅凭单向的有罪思维去假设。

 

而本案指控邹文生有罪的关键漏洞,就在于证明阿虎非法经营的证据缺失,同时,邹文生发信息给甄小强的微信可以调取却没有调取,更不能理解的是,甄小强记账用的4个本子出现在供述中甚至有证据证明已经调取却没有提供给法庭。

 

到此为止,可以发现,该案的不少“犯罪情节”,完全是基于某种想像“拼接”起来的,而不是用证据链接起来。如果真正基于在案证据,可能指向的是更加广阔的华裔海外互助生存的浮世绘。

 

中国式无罪辩护

 

经过客观、主观、取证工作缺失的三个层次的剖析,又穿插进事实、证据、法律三个维度的重构与重申,邹文生的无罪本来已经无需多言,但法庭阶段的中国式无罪还有一个尾巴:量刑辩护。

 

量刑与定罪分开,是美国式法庭审判的特点,其典型做法是定罪部分由普通民众组成的陪审团完成,而只有认定构罪时,才进入由专业法官量刑的环节。我国近年来的司法改革吸收了美国经验,但将量刑置于定罪之后。这样,辩护律师就会面临小小的尴尬:前面还在说自己的当事人无罪,后面接着开始要讲应对自己的当事人处于怎样怎样较轻的刑罚。

 

这个规定,最早在《人民法院量刑程序指导意见》,即最高人民法院〔2010〕36号文中:“在法庭辩论过程中,也可以先辩论定罪问题,后辩论量刑问题。” 根据这一规定,定罪与量刑辩护可以分开进行。《刑事诉讼法》第一百九十八条,两高三部联合发布《关于依法保障律师执业权利的规定》,第三十五条也有类似规定。

 

为避免年长的法官对这一规定的陌生,量刑辩护开始前我先做了一个过度:“按照《人民法院量刑程序指导意见》,也就是最高法〔2010〕36号文,也就是无罪辩护的同时,可以做量刑辩护,我接下来发表以下量刑意见。

 

“即使法庭仍然认为我的当事人有罪,也请法庭考虑在案人都是从犯。

 

“根据在案证据可知,岑某某作为地下钱庄老板,其获利按百分之一、百分之二提取收益,阿虎为百分之二,冯千强按百分之一到千分之一不等。而本案中,我们都看到,甄小强作为一个残疾人,获利仅为千分之三到千分之一点五,而这种情况只维持了12个月,到后面的24个月,只能按照每月固定1万元领取工资。这说明,在案被告人都处在这个交易链的最底层。当然,我的当事人邹文生,没有收取任何提成与报酬。”

 

甄小强因小儿麻痹,出庭时要拄双拐才能勉强行走。我虽然之前听邹文生说过,但开庭的时候才真正看到。

 

“另外,根据辩护人与邹文生的妻子沟通,因为邹文生被突然羁押,夫妻二人从来没有经历这样的变故,邹文生的妻子因此精神抑郁,一个女人,头发都掉光了。”

 

在回应时,王检察官认为,对邹文生换汇1900多万元,可以按照他节省的费用折算成他的非法获利。又说,非法所得不详的,可以按照涉案总金额的千分比计算。

 

这些说法都是站不住脚的。邹文生和其家族的1900多万元,是因为朋友关系,才没有支出中间费用,所以才构成换汇,所以是无罪的。如果节省的费用能折算成非法获利,那就不存在换汇了,所有的换汇都能通过这样的折算,给折算成犯罪。这显然是不利于被告人的扩大解释,当然是违法的解释。再说为什么不能按法律规定的千分比计算。确实,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定“非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的,按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额”。但是,这里针对的是因为客观原因违法所得难以确定,所谓难以确定,就是因为时间跨度过大,或因为金额过于分散,无法计算而难以确定,其前提是有非法获利。而邹文生在案件中的情况非常明确,即没有违法所得。主张按千分之一计算邹文的违法所得,很明显是混淆了“没有违法所得”与“违法所得难以计算”。

 

致敬法律的判决

 

这个案子开庭后,一直没有消息。这段等待的时间里,冯小兰也一直没有任何声息,我猜她发动亲友团去打听消息吧。我还一直记得书记员原来讲过的,“到时就把判决书给你寄过去,免得你再跑了”。

 

2月开始,新肺疫情越来越烈,我预想着,开庭宣判都得再过几个月吧。可以比照的是,2月27日宣判的崔永强案,也是无罪辩护,前后共拖了10个月。这大约也是对无罪辩护案审慎裁判的需要。

 

2020年3月5日,有人加我微信:“我是邹文生”。

 

我很吃惊,回了一发呆的表情,通过了,但没法相信这是真的。结果过了十多分钟,他通过微信语音我。我听到了熟悉的声音:果真是邹文生!

 

邹在微信里说,1月9日他就缓刑出来了,当地法院安排他进宾馆住了十天,然后他就回恩平老家了。

 

接下来,他把判决书发给我。我这才看到结果:判处有期徒刑三年,缓期四年执行。

 

邹文生想我把案子的法律文书打印了发给他,他还要处理后面的一些手尾。我说不用打印,我直接发电子版给你,这样更方便,需要的你再打印。总共九份共5万多字的文书,凝结了6个月的心血,名正言顺回归他们的主人。

 

我算了一下,从12月9日开庭,到1月9日判决,正好一个月又一天。鉴于案件存在律师申请非法证据排除未组织庭前会议、侦查审查起诉和审判阶段未为邹文生聘请翻译等硬伤,当地法院可能也怕我知道后会鼓动邹文生上诉吧,所以“疏忽”了通知我。

 

律师在刑事案件中其实没有自己独立的权利,只要邹先生满意、其家人满意,上诉如果也不能获得更有利的改判,我也需尊重当事人的意愿。也许,这就是中国式无罪的现实图景。

 

甚至,我内心里有些佩服合议庭的法官们。他们采纳了律师的意见,认可了无罪的观点(当然没有直接写入判决书),快刀斩乱麻地结束了对邹文生的羁押,防止这一涉外案件节外生枝,也确保了这一公安部督办案件的平安着陆。这或许也是中国式司法智慧的现实体现。

 

至于冯小兰,后来一直没有联系过我。她之前曾讲过“希望你能努力帮助我们,以后如果我老公能解决问题,我们一定会好好感谢你的,拜托了”。我想,或许她怕我知道结果后,找她要兑现什么承诺?又或许仅仅是海外生存练就的谨小慎微的狡黠性格吧!

 

无论如何,我已经收获了职业生涯上又一枚成功辩护的胜果。还有什么比这更好的回报呢?努力地付出,依靠自己的专业,把原本错误的案子撬回正确的轨道,对职业律师来说,没有什么比这更荣耀的。

 

冯小兰,邹文生,一年多的时间里天各一方、担惊受怕,让他们尽情地享受天伦之乐,不去破坏他们的安宁,也算是辩护工作的延续吧。

 

此刻,又一次坐在宽敞明亮的办公室里,我又想起星巴克昏天暗地阅卷的时刻,想起行走在大庆的马路上递交法律意见时匆匆瞥过的美丽街景,想起短短一天里法庭交锋时一次次的短兵相接,想起徐法官从审判席上望过来的眼神。过往之所以值得,就在于他告诉了你什么是正确的。此刻我相信,沿用大庆案辩护的方法,在专业的路上继续走下去,就是刑事案件中可以帮到当事人的康庄大道。

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(文中涉案人员,姓为真实,名为虚构。本案法律文书及图表、办案手记,可参阅《实战文书||关于邹某某被控地下钱庄2.8亿非法经营罪一案一审之事实不清证据不足无罪辩护词》 《实战文书||关于邹某某被控非法经营罪一案之一审质证意见》《异地又见缓刑!又是公安部督办的地下钱庄非法经营案》等文。本文及相关文书均为根据公开审理案情整理,仅供法律研究学习之用,如涉侵权或给读者造成困扰,请随时联系删除。)


【关键词】金融犯罪辩护律师;互联网金融犯罪案件辩护律师;金融犯罪案件律师;广强律师事务所;金牙大状律师团队;张王宏律师;私募、众筹、P2P暴雷潮辩护律师;私募证券投资基金;私募股权投资基金;股权众筹;债权众筹;P2P平台;互联网金融;互联网金融犯罪辩护律师;互联网金融犯罪有效辩护;非法吸收公众存款罪辩护律师;虚拟货币犯罪辩护律师;集资诈骗罪辩护律师;无罪辩护;无罪辩护研究;成功辩护;成功取保;取保候审;中国刑事律师;非法集资犯罪辩护律师;保险诈骗罪辩护律师;票据诈骗罪辩护律师;妨害信用卡管理罪辩护律师;暴雷潮

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张王宏
张王宏金融犯罪案件辩护律师
证件号:14401201610349730
紧急刑事案件咨询可直接加广强律师事务所案管专员手机:13503015895)
如情况紧急,请直接致电:13503015895 电话:020-37812500
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