反思：真该用重典打击伪基站群发短信吗？

反思：真该用重典打击伪基站群发短信吗？

作者：广东广强律师所事务所、金牙大状律师网 吴杰臻律师

国家已经打击伪基站犯罪两年多了，从2013年12月工信部和工商总局发文，到公安部、安全部九部委联合发文打击伪基站犯罪。当时我就发表“以破坏公用电信设施罪打击伪基站群发短信，是垄断企业“勾兑”出来的罪行”一文引起了社会的反响。如今打击伪基站犯罪的声音不绝于耳，从最近不断接到涉嫌伪基站犯罪家属的咨询电话，我就知道又一轮的严打行动开始了。然而，我们的政府部门是否该反思下，如此劳师动众打击伪基站群发短信是否必要？是否合理？

2014年4月两高等部门联合出台《依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》，分别对生产、销售和使用伪基站设备进行定罪。然而，我们发现极其不合理的地方在于，生产、销售伪基站设备属于非法经营罪，其量刑起点是三年以下。但这又是伪基站犯罪的源头。相反，作为犯罪下游的行为，使用该设备群发短信，属于破坏公用电信设施罪，量刑起点是三年到七年。

在实践中，真正被绳之于法的是使用伪基站的人群，而作为犯罪源头的生产、销售伪基站行为极少得到处罚？为何？

这要从该类犯罪的侦查说起。很多人都说，移动动公司配合公安机关抓人，但真相是公安机关配合移动公司抓人。移动公司每年都拨大量的经费用于打击伪基站群发短信，每个地区的移动公司都委托第三方公司蹲点、侦测、跟踪伪基站发射源。这些“打手”一旦发现了发射源，就向当地派出所报警，然后派出所出警配合抓人。而公安机关一般不会主动去侦查这里案件，所以被抓的几乎都是在闹市发短信的人，躲在背后生产、销售伪基站设备的人相安无事。这些被抓的人即使想举报，也难以提供有效的线索。

移动公司为何花巨款打击伪基站群发短信的行为？

如果你这样问移动公司的话，得到的答复一定是高大上的——打击伪基站诈骗短信是移动公司义不容辞的社会责任。

如果这是真相的全部，那我一定会赞同。可是，不管是通过移动网络还是伪基站网络发送诈骗短信，国家已经出台相关司法解释进行规制——发送500条以上就构成诈骗罪了。为何要弄个破坏公用电信设施罪出来呢？

在这类型的案件中，大部分都是利用伪基站设备占用移动网络频道，发送楼盘等商业广告，不是什么诈骗短信。对于移动公司来讲，如果这些广告短信都通过他们移动网络付费发送的话，是一笔十分可观的收入。然而，因为伪基站的出现，这些短信业务都没有了。所以，在早2011年北京就试图以非法经营罪来打击这些行为，但由于短信不属于电信增值业务，难以按非法经营来定罪，后来就不了了之。2013年底相关部门才研发出这个罪名来整治的。

那么，利用伪基站发送商业广告，会造成什么社会危害？

根据伪基站运作原理，在发送短信的过程中，对占用移动网络频道，造成用户在几秒钟内断网。这几秒钟的断网（就像联通、电信信号不好一样），造成人命伤亡、灾难的几率几乎为0，事实上还没见过这样的事件。但司法解释将这种被中断的网络信号，也定义为破坏公用电信设备，危害公共安全，实在是过于牵强。要构成这条罪名，中断用户数量必须达1万户以上。但这类案件的初期，均是靠移动公司出具的证明来认定的。想想就知道有多扯淡了，移动公司是被害人和报案人，他说的话可靠吗？事实上他们出具的证明一般都说十几万、甚至上百万的用户被中断。在整个案卷中，除了移动公司的证明外，就只有控制伪基站设备的软件界面显示的短信数量了。移动公司往往是先看了这个界面的显示的数据，然后再出具一样的证明，以达到证据相互印证的效果。

伪基站中断的用户真有这么多吗？

在我们办理的案件中，这个数量一定是焦点问题。经过仔细核对设备获取的IMSI码后，数量跟移动公司的证明相差甚远，而这些IMSI码的记录重复出现率极高。若真正一个个核对，甚至会少于1万个。这意味着什么？意味着案件是无罪的。

所幸的是，至少在我们办理该这类案件，如果仅仅是发布商业广告，法院一般都采纳其社会危害性很小的意见以及重新核对成功发送短信的数量，对罪犯进行从宽处理（缓刑或轻判）。这也反映了基层法院对最高法扩大解释打击伪基站犯罪做法的一种现实回应。 由于被打击的对象是弱势群体，在这两年的打击活动中，媒体发出的声音均是片面的、对这些人群不公平的。笔者认为，首先要严惩的应该是犯罪的源头——生产、销售伪基站设备的人群；其次，使用伪基站发送诈骗短信的，也应该惩治。但使用伪基站发送正常商业广告，在法律尚未修改的情况下，应该以缓刑为主，从宽处理。

【关键词】广州刑事律师|广州辩护律师|伪基站

阅读量：697 PC版链接 移动版链接