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面对法律风险,中国企业准备好了吗?

来源:金牙大状律师网 日期 : 2014-07-01

面对法律风险,中国企业准备好了吗?

——简评《企业法律风险评估》

王思鲁:广东广强律师事务所主任、金牙大状律师网首席律师

由向飞、陈友春两律师撰写的《企业法律风险评估》一书,在2006年问世。作者以其丰富的职业经验、全新的视角、生动的案例、通俗的语言,详尽的资料,阐述了企业法律风险理论、表现和评估实务。在中国法律风险管理方兴未艾之际,此书对于企业家和律师均有不可忽略的启蒙意义。

处处尽是杀机

商场如战场,处处尽是杀机。商业风险,人所皆知,但法律风险则不尽然。法律风险犹如那看不见的暗礁,没有律师的保驾护航,轻则让人抛锚搁浅,重则翻船人亡。一个缺失保密条款的商业谈判,可以让你重大的商业秘密公诸于世;一个被抢注的商标,可以让你在市场上进退两难;一个陷阱重重的公司章程,可以让你完全失去股东的权利。面对这些看不见的风险,或者是熟视无睹的你,真的准备好那不可承受之重了吗?

两位经验丰富的律师,在书中以大量的真实的案例,证明了法律风险,如杀机重重。例如,北京汉王科技有限公司诉台湾精品科技股份有限公司侵权一案,历时四年,等汉王赢得一审时,PDA市场早已衰败。正如北京汉王总裁刘迎建所说:“我们打赢了知识产权官司,却挽回不了市场。” 这不验证了那句“打官司,没赢家”的俗话吗?面对法律风险,为什么企业不未雨绸缪,防范于未然呢?又如近年来哇哈哈与达能的离婚案,安然大厦的倾倒,众多怀揣数亿甚至数十亿的老总纷纷下马,国内商界风声鹤唳。这都是法律风险惹的祸。

一位世界级管理大师曾说过,法律风险是企业二十一世纪最大的风险。自国资委2003年3月成立以来到2004年底,中央企业报请国务院国资委协调的法律纠纷案件达146起,涉及中央企业131家,直接涉案金额达199亿元,间接涉案金额已超过450亿元。据统计,法律风险防范服务市场目前大约价值20亿美元。再过10年,这个市场将超出200亿美元。由此可见,此书主张重视法律风险,重用法律人才,重建法律风险管理机制,在战略上极具前瞻性。

企业的法律风险意识堪忧

中国的企业家,往往把心思放在商业风险上,对法律风险熟视无睹。殊不知,小河浅溪才是最容易出意外的地方,因为大家都知道大海的无情而畏惧,因畏惧而远离。正如作者所说,一个企业存在法律风险并不可怕,可怕的是企业存在潜在法律风险而不自知。企业最大的误区就是有官司时才找律师,甚至是疾病乱投医,殊不知为时已晚,付出沉痛代价。

据本书的数据,美国企业支出的平均法律风险费用占企业总收入的1%, 中国企业实际投入只有0.02%,美国企业投入是中国的50倍。中国企业平均法律事务费用只花费了应支出费用的5%,而大量的企业甚至连这5%的支出都没有达到,法律事务费用支出为零的企业也不在少数。企业法律风险意识淡薄,一方面是因为中国社会处于转型阶段,小企业的生存环境恶劣,难以长久存活,无法支付昂贵的律师费用,另一方面,有些企业压根就无视法律风险的存在,怀揣数亿甚至数十亿的大老板连律师都没见过。这种疯狂的资本逐利,如同马克思所说“如果有100%的利润,资本家们会铤而走险;如果有200%的利润,资本家们会藐视法律;如果有300%的利润,那么资本家们便会践踏世间的一切!”在中国逐渐走向法治化的今天,无视法律,特别是无视刑事法律存在的行为,将不合时宜。合理规避法律比“合理”违反法律来得更明智一些,正如避税与逃税,一字之差,却有天壤之别。前者是利用法律的不合理性,合法地少纳税,后者则是盲目地少纳税,触犯法律而有牢狱之灾。

然而,近年来中央国资委对国有企业的法律风险管理问题高度重视,出台了相关法律法规,要求国有企业配备法律风险管理团队,其中《国有企业法律顾问管理办法》明确规定法律顾问的工作原则是“以事前防范法律风险和事中法律控制为主、事后法律补救为辅”。这与本书的法律风险管理理念不谋而合,相信新的法律风险管理体制在国家的倡导下、企业的配合下和律师的努力下,会在不久的将来掀起新的高潮,推向中国的企业界。

法律风险不等于违法风险

长期以来,人们认为只有违法才能产生法律风险,将法律风险等同于违法风险。作者认为这种认识是片面的、错误的。在他看来,法律风险,是指在法律实施过程中,由于行为人作出的具体法律行为不规范导致的,与其所期望达到的目标违背的法律不利后果发生的可能性。作者在此强调法律风险产生于行为的非规范性,而并不是违法性。作者认为,非规范行为既可能是违法行为,也可能是对法律理解偏差,或者是法律相关管理中的不妥当,例如证据的缺失。作者的这种独特的见解,让我们明白了为什么企业总是在有官司时,才肯找律师,常常对法律风险熟视无睹。因为一旦他们自以为精通法律条文,不违法便无法律风险。这种想法是大错特错,而且极其危险的。

首先,法律并非像人们想象那样确定。因为,语言的不确定性和局限性,注定法律实施的不确定。比如说民法中的诚实信用原则,国际私法中的最密切联系原则,就连许多经验丰富的律师,都未必能掌握其全部要义,更不用说企业的管理者。有些企业家,极其聪明又执著,事必躬亲,但凡遇到官司,总翻阅堆积如山的法律条文,谁知官司没赢,企业也倒闭了。正所谓,术业有专攻,企业老总应该把精力花在管理上,法律事务应该交由法律顾问去做。否则,捡不到芝麻还丢了西瓜,花了时间还输了官司,实在不值。

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其次,法律相关管理的不规范,同样会导致不可挽回的损失。比如,合同管理不善,在诉讼中无法提供合同原件。证据的缺失,导致败诉,屡见不鲜。也许当事人会问:“法官凭什么把我的案子糊里糊涂就给判了?是法律不保护我的权利,还是法官太无能了?”其实,法官只是按照程序办案而已,没有证据,他当然没法认定事实了。又比如,在商业谈判中,没有事前签订保密条款,商业秘密被泄露了,造成致命的损失。尽管,法律保护商业秘密,但哪些是商业秘密,哪些不是,造成多少损害,如果没有事前签订详尽的合同,法律风险将是巨大的,就算诉诸公堂,也未必有胜数。

法律风险评估与律师

法律风险评估与传统的个案处理不同,对法律风险以一种整体的、连续的、大范围的方式进行分析。作者认为,律师应该是主导法律风险评估,因为企业内部的法务人员往往先入为主,在不健全的法律管理制度中,对法律风险往往熟视无睹,或者只是做出蜻蜓点水般的建议,甚至是出馊注意。在作者看来,法律风险评估具有以下特点:

第一,法律风险评估是专业化的评估。法律风险评估,以法律风险的认知为前提。因此,只有极其专业化的人才方能担此重任。有些律师,为招揽顾客,对顾客投其所好,标榜其样样精通,其实就是样样都不通。因法律的复杂性和专业性,即使是职业十几年的律师,能精通两三个领域已经很了不起了。所以,法律风险评估,必须依靠一个专业化的团队,而不是单兵作战的律师。唯有这样,才能对风险作出正确的评价,制定最适合企业的防控方案。

第二,法律风险评估是科学的评估。法律风险评估是一个收集信息,分析信息,实现对企业法律风险定性、定量评估的过程。评估需要科学的分析方法,需要从整体上衡量企业法律风险。作者列举了流程图法、风险树法、组织结构构图法、概率统计等,并且在实务评估中,以案例讲解,如何运用科学的方法评估法律风险。目前,我国律师尚未拥有系统法律分析观念,个别分析仍然是主流。在此背景下,此书的实务案例极具借鉴意义。

第三,法律风险评估是综合性的评估。法律风险评估涉及法律、经济、管理和风险学等多门学科,有时还需要用数学模型量化风险,这就不是普通律师能胜任的工作。传统的律师的法律服务主要是诉讼,即使是法律顾问,标榜防范风险为主,也不过是在个别的事务中加入某些防范策略,只是为了方便将来的纠纷处理。而法律风险评估就是让企业从整体上了解法律风险产生的根源,融入公司的管理中,从根本上减少法律风险。这就决定了统领律师团队的人,是实力派的复合型人才,团队才能完美分工,合作无间。

慎重选择律师团队

虽然法律风险犹如暗礁,处处暗藏杀机,但是并不意味着不可控防。事实上,正确地选择律师团队,才是控防法律风险的关键。那么应该选择什么样的律师团队呢?尽管作者并未对这问题发问,但如果能领悟作者的思想,不难悟出选人之道。正如我常常所说,律师团队应该在管理学视野中运用法律帮助企业实现财富增值;以贴位的法律风险防范机制颠覆传统的法律顾问制度;构建符合国情的法律风险“防火墙”;帮助企业以最小 的成本实现利益的最大化;为成功者锦上添花、给失落者雪中送炭、让创业者防患未然。

然而,中国的法律顾问和律师素质良莠不齐,长期热衷于单兵作战,缺乏管理学知识,提供的服务大多以诉讼为主,并未从根本上防范法律风险,不能让企业实现利益最大化,无法为企业的生存和发展保驾护航。法律风险防控,需要高素质律师团队的紧密合作,在中国律师的素质尚未能完全满足要求的情况下,谨防“挂羊头,卖狗肉”的现象出现,徒有法律风险防范机制之名,行传统法律顾问之实。

中国律师素质的良莠不齐,并不意味着我们要崇洋媚外。好的律师让你上天堂,不好的律师让你住套房。是的,不好的律师,就会让你套在纠纷里,永远都爬不起来。外国律师好,什么东西都讲标准化,讲程序化,起草一个合同几十页,让中国的合作伙伴都闻风丧胆。这就是所谓的矫枉过正,他们好过头了,都脱离中国国情了。生于淮南则为橘,生于淮北则为枳。君不见,中国男足换外籍教练,就像换衣服一样,到头来,哪次能冲出亚洲?更何况,法律比中国男足更本土化。

总而言之,选择律师团队,既不能草率行事,也不能崇拜外援。其实,在中国能胜任法律风险防控的律所和律师,寥寥可数。有人说,在中国这种山寨风行的年代,选择品牌,便是选择了质量。这话不无道理。在中国能担当法律风险管理重任的律师寥寥可数,选择口碑好的综合性大所,就是选择品质。因为,法律风险管理需要法律学与管理学的结合,需要多门法律专业的配合,需要各方资源的整合,小的律所不行,素质不高的律师不行,单兵作战的律师也不行。唯有品牌性综合性的大所,才能胜任。


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