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李泽民律师、车冲律师谈利用互联网平台实施 组织、领导传销活动犯罪的几个问题

来源:金牙大状律师网 日期 : 2017-01-19

李泽民律师、车冲律师谈利用互联网平台实施

组织、领导传销活动犯罪的几个问题


广东广强律师事务所刑事律师  李泽民、车冲


笔者(李泽民律师、车冲律师)最近经常接到涉嫌组织、领导传销活动罪犯罪嫌疑人或被告人家属的电话咨询,咨询者往往提及自己的亲友因为参与投资或参与了“MSA游戏理财俱乐部”、“百川世界理财币”、达康公司“暗黑币”、“Amazing5国际理财”、“BBL国际互助”、“百纳红包雨”、“宝微商城”、“ASI窥币”、“贝莱德环球金融社区”、“北欧佐凯”等公司或互联网网站而被公安局经济侦查大队刑事拘留。经过李泽民律师、车冲律师的解答,发现家属的关切点为以下几点:(1)是否构成犯罪?(2)要判多少年?(3)能不能取保候审?(4)家属的财产是否会被查封或冻结?(5)家属能够做什么?为了使家属对该类组织、领导传销活动罪有准确地认识并采取及时正确的措施帮助自己被采取强制措施的家人,李泽民律师、车冲律师根据自己办理过的组织、领导传销活动罪案例谈一谈家属关注度比较高的几个问题。

一、什么情况下构成组织、领导传销活动罪的问题

看一个行为是否构成犯罪,最简单的办法就是去看《刑法》条文的规定,组织、领导传销活动罪规定在《刑法》第二百二十四条之一中,属于《中华人民共和国刑法修正案(七)》所新增设的罪名。关于该罪的刑法规定,想必大家都早已熟悉,这里就不再赘述了,刑法条文谁都会看,关键是看完之后能不能看懂,能不能判断自己的行为是否构成组织、领导传销活动罪。仔细研究刑法规定,能够总结出构成组织、领导传销活动罪所要求的几个条件(只列咨询较多的几个):(1)有没有真实的商品;(2)参加者的获利是否来源于直接或间接发展的人员;(3)获利的多少是否与发展人员数量的多少有关;(4)有没有“引诱”“胁迫”参加者继续发展他人参加的行为。

读者看到以上归纳的几个条件,估计已经比直接看刑法条文了解的深入一些了,但是读者往往此时会有疑问,前文列举的“MSA游戏理财俱乐部”、“百川世界理财币”、达康公司“暗黑币”平台或网站好像并不符合列举的几个条件。事实上,该类传销活动的本质与大家通常意义上理解的传销活动并无区别,只是形式更加隐蔽。

下面笔者就一一分析为什么该类传销活动与一般意义的传销活动并无区别,而该部分的分析也是评价一个行为是不是传销活动的主要参考标准:

(1)有没有真实的商品。在实际操作中传销组织往往将“金币”“积分”“暗黑币”等伪装成“商品”,从而让投资者误以为自己是在投资某种商品。江苏省徐州市泉山区人民法院一个既有案例即明确指出:“达康公司‘暗黑币’本身不具有价值和使用价值,不具有商品属性,也不是网络虚拟货币,作为载体的‘暗黑币’仅是一种转让标记符号,是计算返利数额的工具,没有任何销售商品的特征及属性”,在这一案例中人民法院对某平台中的“商品”是真实存在商品还是以“商品”为名进行了明确区分。事实上看一个“东西”是否属于商品需要看其本身是否具有价值(是否包含了人类劳动)。

网络中常见的“金币”“积分”“暗黑币”往往被传销组织用来与“比特币”相类比,传销组织往往在宣传中主张“金币”“积分”“暗黑币”与“比特币”相同,主张与“比特币”一样同属于“虚拟货币”。事实上,我国对于比特币的定性并非虚拟货币,而是虚拟商品。2013年《中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会关于防范比特币风险的通知》,中将比特币定义为:“虽然比特币被称为“货币”,但由于其不是由货币当局发行,不具有法偿性与强制性等货币属性,并不是真正意义的货币。从性质上看,比特币应当是一种特定的虚拟商品。”该《通知》的下发,表明我国国内并不禁止比特币的交易,传销组织的这种混淆行为往往能达到欺骗投资者的目的,但比特币跟传销组织的金币、积分等完全不同。

由于“比特币”需要付出人类劳动的“挖矿”才能产生,国内的传销组织也以“挖矿”作为产生“金币”“积分”“暗黑币”的条件,但事实上,传销组织的“挖矿”并不同于“比特币”的“挖矿”。“比特币”是通过特殊的数字计算产生的,需要按照一定的算法经过大量的数字运算才能获得,而且总量恒定,随着时间推移计算难度越来越大,人类付出的“挖矿”成本也越来越高。反观传销组织中的“挖矿”活动,实质上是传销平台的开发者、控制者在平台开发之初即预设了程序,“金币”“积分”“暗黑币”等在固定的时间内不断被系统自动制造出来,根本不需要会员付出任何成本,这样不需要付出任何成本的金币、积分等自然不会具有价值,不能被称为商品。由于传销组织所宣传的“金币”“积分”“暗黑币”并非商品,所以传销组织让投资者购买“金币”“积分”等方式获得加入资格,就完全符合了《刑法》条文中规定的“以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”。

(2)参加者的获利是否来源于直接或间接发展的人员。参加者的获利往往是包含“推荐奖”“管理奖”在内的“动态收益”,在实际的操作过程中,投资者往往会在注册一个平台或网络账号成为会员之后发展其他人员注册,从而形成自己的下级,在下级成员注册后上级会员则能够从下级注册会员的投资款中收取一定的“金币”或者“积分”,由于该处的“金币”、“积分”都是与新注册者的投资款一一对应的,上级注册者虽然名义上获取的是“金币”、“积分”,由于并不存在真实的商品或服务,获利不可能来源于商品或服务,实质上获取的利益来源于新注册者的投资款(投资款在注册后会按照一定比例兑换成“金币”“积分”等)。江苏省徐州市泉山区人民法院的判决中就明确指出了该类传销活动中参与者的获利来源:“会员在达康公司中的返利来源除新参加者注册会员缴纳的会员费外并无其他来源,如想持续得到返利必须不断发展他人注册新会员。会员所谓静态收益来源于会员自己缴纳的会员费及下线会员缴纳的会员费,动态收益均来自于下线缴纳的会员费。”由该法院的判决可以看出,这是一种以新注册会员的会员费为获利来源的模式,其要求注册会员购买“金币”“积分”获得加入资格的方式完全符合《刑法》中规定的“要求参加者以缴纳费用或购买商品、服务等方式获得加入资格”的规定。

(3)获利的多少是否与发展人员数量的多少有关。在利用互联网发展的传销组织当中,由于获利均来自于新加入者的会员费等款项,因此,先加入者要想获得更高的收益就需要不断的发展人员加入并且需要保证自己能够从自己所发展的会员中抽取利益。借助互联网技术的发展,为了达到以上目的,传销组织往往会根据投资者投资的资金规模设置不同的账户等级,如“一级矿主、二级矿主……六级矿主”,“V1、V3、V9”“一代会员,二代会员……九代会员”,“一星会员、二星会员……五星会员”。以“第一世界数字黄金”的多级矿主模式为例,各级的投资标准为:一级矿主1000元、 二级矿主3000元、 三级矿主5000元、四级矿主10000元、五级矿主30000元、六级矿主50000元,各投资者按照投资标准获得相应的矿主身份之后,即可按照等级从下级会员处获取收益,一级矿主只能在下一级获取收益,二级矿主则可以从下面二级获取收益,以此类推。而所能获取的收益主要包括:交易佣金、管理佣金、组织佣金、推荐佣金等。虽然从下级获取的收益名目不同,但实际上都来源新注册会员的投资款,如推荐佣金是“直接推荐矿主投资金额的10%,不限量”,交易佣金(以六代矿主为例)是“拿6代直接推荐矿主每次金币交易金额的1%,不限量”。在这样的模式之下,上级会员的获利来源于下级会员,而获利的多少完全取决于属于自己的下级的人员数量的多少,下级人员越多则交易量越多,上级所提取的推荐佣金、交易佣金也越多,这样的获利模式完全符合了刑法中规定的“并按照一定顺序组成层级,直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的规定。

(4)有没有“引诱”“胁迫”参加者继续发展他人参加的行为。在传统的传销活动中,组织者。领导者往往通过“胁迫”的方式让传销组织的参加者给身边同学、亲友打电话的方式吸引他人参加从而达到骗取他人财物的目的,而借助互联网传播的传销组织发展人员加入的方式则主要通过上文提及的“推荐佣金”“管理佣金”“交易佣金”等所带来的获利“引诱”他人加入,在较高的获利面前,普通民众往往禁不住高利诱惑从而加入传销组织,成为传销组织的一员。以达康公司的“暗黑币”为例,除了前文提及的通过“管理佣金”“交易佣金”等获利方式作为引诱手段外,还通过在不同账户之间划分“大区”“中区”“小区”来达到“引诱”的目的,即会员下线分三个区,根据各区内下线各层级全部会员“静态收益”总量,分为大、中、小三个区,会员按照不同账号级别享受系统按照相应比例派发的“暗黑币”奖励。徐州市泉山区人民法院在判决中明确指出了该种模式的“引诱”发展他人参加的实质:“该传销组织所设计的下线三区发展,以大区、中区、小区总体业绩比例计算返利的模式,其实质是诱使参加者继续积极发展下线,对下线人员进行组织和掌控,以实现三区发展平衡,从而获取最大利益的规则引诱。至于有无胁迫行为则不影响组织、领导传销活动罪的认定。”经过以上分析,完全可以得出借助互联网技术的“暗黑币”等符合刑法中规定的“引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物”的规定。

二、组织、领导传销活动罪的量刑(要判多少年)问题

在不考虑其他影响量刑的因素下,根据《刑法》第二百二十四条之一的规定,进行传销活动的应当处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金,情节严重的处五年以上有期徒刑,并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条对“情节严重”进行了具体规定,根据该规定,可以得知,只有符合“(一)组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的;(二)直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的;(三)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的;(四)造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的;(五)造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。”的规定才有可能被判处五年以上有期徒刑,其他情况下会按照第一个量刑幅度来量刑。

值得注意的是,传销组织借助互联网技术的发展,传销组织的参与人数往往多达上万人甚至几十万人的规模,涉案金额低则几千万,多则上亿、几十亿甚至上百亿,初看“好像”已经达到了判处五年以上有期徒刑的量刑标准。但是事实上,仔细研读司法解释的规定才会发现并非如此。以湖南省中方县人民法院判决的“百川世界理财币(百川积分)”一案为例,中方县人民检察院指控的金额过亿,法院最终认定的金额同样过亿,但最终十多名被告并无一人被判处五年以上有期徒刑,其原因在于整个传销组织的金额并非归于一人或多人,每个被告人的涉案金额都需要单独认定,只有“直接或间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达到250万以上”才属于“情节严重”,简单来讲即只有被告人从自己发展的下线处直接或间接收取的款项才会被认定为犯罪数额,不属于自己下线的传销人员的资金不能认定与被告人有关。

由于只有收取的款项来源于自己所发展的下线才能归责于被告人,所以对于下线人员的数量认定和收取款项的认定则显得至关重要,因为该两项数据的多少直接决定了被告人的行为是否会被按照“情节严重”来量刑。根据笔者的办案经验,在法院认定涉案人员数量、收取款项等事实时主要参照的是:缴纳、支付费用及计酬、返利记录;视听资料;传销人员关系;银行账户交易记录;互联网电子数据;鉴定意见等证据。人民法院只有综合参照以上证据才能对于人员数量、收取款项作出准确认定,从而作出是否“情节严重”的判断。

综合上述,对于被告人会被判处多少年的问题,在缺乏案件证据材料的情况下无法得出一个准确的结论,这还是未考虑影响量刑的其他因素(自首、立功、坦白、悔罪、退赃等)的情况下讨论,如果考虑其他因素会使该问题增加更多的不确定性而更加难以回答。

三、能否取保候审的问题

从法律规定来看,只要满足了《刑事诉讼法》中取保候审的规定,都有可能被取保候审,但这仅仅是关于取保候审的一般规定,犯罪嫌疑人/被告人家属应当意识到组织、领导传销活动罪在办理取保候审时的特殊性,才有可能在聘请律师后使辩护律师的法律服务工作更有针对性。该特殊性主要体现在我国涉嫌经济犯罪的犯罪嫌疑人的取保候审有着相对特殊的规定,即对于经济犯罪中以财产为犯罪对象的案件,犯罪嫌疑人能够提供与案件标的相当的保证金的,办案机关则可以根据案件情况决定对犯罪嫌疑人取保候审,这一规定显然比《刑事诉讼法》中关于取保候审的一般规定更具有针对性,能够为办理组织、领导传销活动罪案件的犯罪嫌疑人的取保候审提供更有利的依据,具体如下:

《刑法》将组织、领导传销活动罪规定在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”将组织、领导传销活动罪定义为经济犯罪,2012年印发的《公安部刑事案件挂下分工补充规定(二)》第一条中也已经明确规定了组织、领导传销活动罪由经济犯罪侦查局管辖:“一、经济犯罪侦查局管辖下列案件……6.组织、领导传销活动案(《刑法》第224条之一,《修正案(七)》第4条)”。

由于组织、领导传销活动罪属于经济犯罪,公安机关在办理组织、领导传销活动罪一案时应该由公安局的经济犯罪侦查大队负责侦查,而且应适用2005年颁布的《公安机关办理经济犯罪的若干规定》。

《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第十九条规定:“除《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十四条规定的不得取保候审的情形外,具有下列情形之一的,公安机关可以根据案件情况决定对犯罪嫌疑人取保候审或者监视居住,在取保候审、监视居住期间,不得中断对案件的侦查。(一)无继续实施犯罪的可能性的;(二)以财产为犯罪对象的案件,能够提供与案件标的相当的保证金的;(三)在案件发生地有固定住处、稳定收入,能够在传讯的时候及时到案,无自杀、逃跑企图或者毁灭、伪造证据或者串供可能的;(四)其他不致发生社会危险性的情形。”由该规定可知能否对涉嫌组织、领导传销活动罪的犯罪嫌疑人变更强制措施为取保候审主要看犯罪嫌疑人能否提供与案件标的相当的保证金以及是否存在不能取保候审的情形。

另外,很多家属都有一个错误认识,认为取保候审在逮捕之前有用,但是在逮捕之后就没有意义了,事实上这是一种错误的认识。在侦查机关对犯罪啊嫌疑人刑事拘留之后,由于该类案件涉及人员众多、案情复杂,往往在30天拘留期限之内无法完成案件的全部侦查工作,此时侦查机关会在提请人民检察院批准逮捕之后,在批准逮捕之后的2个月的羁押期限内继续对该案件侦查,在对案件的证据完成搜集和固定之后,才会在该期限内对具体的犯罪嫌疑人是否符合取保候审的条件进行审查,对符合条件的予以取保候审。在犯罪嫌疑人被逮捕之后,家属要有耐心,与办案律师配合,避免因为走其他“关系”而错失申请取保候审的时机。

四、家属的财产是否会被查封或冻结的问题

组织、领导传销活动罪,实质上是以“骗取财物”为目的的犯罪,由于犯罪嫌疑人/被告人涉嫌收取的资金数额直接决定着对其是否应该判处较重的刑罚,因此,侦查机关在该类案件的侦查工作中,会特别重视涉案资金的流向,往往会在调取银行账户交易记录之后,绘制资金流向图。如果银行账户流水、资金流向图、证人证言等有关资金最终走向的内容指向犯罪嫌疑人/被告人家属,而家属的银行账户又存在将资金接收后在不同银行、多个账户之间频繁划拨,为转移该笔资金又在他人不知情的情况下借用多名亲戚朋友的身份证为其开设多个新的账户的情形则家属的财产不仅会面临冻结、查封的风险,甚至家属也有可能会因为涉嫌组织、领导传销活动罪的下游犯罪而被侦查机关采取强制措施,对此家属应该予以充分重视,以免与案件无关的财产被查封、冻结。

五、家属能做什么的问题

其实,与其问该问题,还不如问“家属聘请的律师能做什么”更为合适。作为犯罪嫌疑人/被告人的家属,由于我国法律规定的限制,家属在犯罪嫌疑人/被告人被刑事拘留后根本无法见到自己的亲人,而律师是可以在接受委托之后见到犯罪嫌疑人/被告人,但是基于对国家法律的不信任以及法律知识的欠缺,家属经常陷入一个误区,认为:随便委托一个律师去会见了解一下情况,剩下就通过“找关系”“找人脉”的方式救人。但是,这种做法不仅错误而且效果并不明显,往往在钱花出去以后人依然不能救出来,反而错过了逮捕前37天的“黄金救援时间”。

被逮捕前的37天,对涉嫌组织、领导传销活动罪的犯罪嫌疑人而言,是最为重要的一段时间,因为在刑事案件的诉讼过程中,证据的搜集主要在侦查阶段展开,而证据搜集的关键即在于逮捕前的37天。由于犯罪嫌疑人法律知识的匮乏以及对于侦查机关的天生畏惧,导致在极度封闭的环境之下往往作出对自己不利、不符合事实的供述,而这些供述到了审判阶段,往往成为法院认定被告人有罪的关键证据。因此,在犯罪嫌疑人被批准逮捕前,能否有专业的刑事律师为犯罪嫌疑人提供专业的法律服务至关重要。

在犯罪嫌疑人涉嫌组织、领导传销活动罪时,辩护律师可以提供的法律服务主要包括以下几个方面:

1. 向侦查机关了解当事人涉嫌的罪名和案件有关情况(《刑事诉讼法》第三十六条)

在犯罪嫌疑人被刑事拘留后,家属往往手足无措,此时委托律师介入则可以尽早的了解案件有关情况(如涉嫌的罪名,虽然家属可能大概猜测与传销活动有关,但是与传销活动有关的行为既可能是构成组织、领导传销活动罪,也有可能只是与传销有关的掩饰、隐瞒犯罪所得罪),方便未来制定有效的辩护方案。

2.会见犯罪嫌疑人为其提供法律服务(《刑事诉讼法》第三十六条)

专业的辩护律师介入后,除了能够做到一般律师所提供的心理疏导外,更多的专业知识的提供。律师首先可以向其释明组织、领导传销活动罪的刑法规定,让其对该罪名有一个准确的理解,避免在不知罪名规定的情况下盲目在《讯问笔录》中“认罪”。具体而言可以告知:哪些行为属于传销组织;参与传销组织是否必然构成犯罪;哪些行为属于“情节严重”。

以“参与传销组织是否必然构成犯罪为例”,在笔者办理的“第一世界数字货币”一案中,参与该平台投资的注册会员多达20万人,但是公安机关仅仅对其中的几十人采取了刑事拘留措施,原因何在?原因就在于并不是参与传销组织就必然构成犯罪。按照我国《刑法》规定,组织、领导传销活动罪只是处罚“组织者、领导者”,而对于“一般投资者”并不追究刑事责任。而只有在传销组织中承担“发起、策划、操纵、管理、协调、宣传、培训”作用的人以及对于传销组织的“建立、扩大”起到关键作用的人才有可能被认定为“组织者、领导者”。而这些“组织者、领导者”的认定,在实务中往往更加复杂,如在微信群中转发注册链接是否应该被认定为组织者、领导者,在微信群中参与传销活动“培训”活动是否构成组织者、领导者等。相信以上问题,除了专业的刑事律师为犯罪嫌疑人解答,其他人都无法准确回答。试想一下,在封闭的看守所中,如果没有专业的刑事律师解答犯罪嫌疑人的以上疑问,势必会在侦查机关讯问时作出不利供述,而专业刑事律师的介入则能有效避免这一后果的发生。

3.代理申诉、控告的权利(《刑事诉讼法》第三十六条)

虽然如今侦查机关的办案手段已经越趋文明,但刑讯逼供等情况仍不时发生。在亲友无法见到犯罪嫌疑人的情况下,辩护律师便成为了犯罪嫌疑人向外传达侦查机关违法办案信息的唯一途径。

辩护律师了解到侦查机关违法办案的情况后,可以向有关部门申诉、控告,形成对侦查机关的监督压力,使侦查机关必须依法办案,也直接、间接地保护了犯罪嫌疑人的各项权利与利益。

4.申请变更强制措施为取保候审(《刑事诉讼法》第三十六条)

正如前文所述,除了《刑事诉讼法》中规定的取保候审条件以外,依据《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第十九条的规定,可以主张提供与案件标的相当的保证金的方式争取取保候审。

实践中,只要犯罪嫌疑人参与组织、领导传销活动的程度较轻,办案机关同意取保候审的可能性还是比较高的。即使不能取保候审,专业的刑事律师也可以通过申请取保候审的方式,向办案部门反映我方的理由和依据,对办案机关的侦查方向进行引导,使其注重收集对犯罪嫌疑人有利的证据,为办案部门多角度的了解案件提供不同角度,避免冤假错案的发生。

5.提出意见(《刑事诉讼法》第八十六条)

《刑事诉讼法》第八十六条规定了在人民检察院批准逮捕的时候,辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。辩护律师通过会见犯罪嫌疑人以后,以所了解的案件事实为基础,结合专业的刑法知识,可以从专业的角度分析案件,帮助人民检察院全面全局地了解案件,争取对犯罪嫌疑人不批准逮捕。一旦检察院作出不予批准逮捕的决定,侦查部门就必须释放当事人,或者变更强制措施为取保候审或者监视居住,而这一结果显然是家属希望看到的。

经过笔者对家属经常咨询的问题进行解答之后,相信家属对于组织、领导传销活动罪的理解更进了一步,但是由于篇幅所限,本文对于组织、领导传销活动罪以及下游犯罪的解读还是很简略,家属如果仍有疑问可以根据文后所附联系方式电话咨询或至律所咨询。

【关键词】广州刑事律师  广州辩护律师 广州刑事辩护律师

版权声明:本文是李泽民律师、车冲律师共同办案经验之总结分享,系原创文章,未经作者许可,不得转载,请尊重作者的劳动成果。

附:李泽民律师、车冲律师简介

1.李泽民律师简介

李泽民律师:广东广强律师事务所合伙人、刑事律师、金牙大状律师网核心成员。  

金牙大状律师网地址:广州市天河路45号恒健大厦23层

邮编:510600

预约电话:(固话)020-3781  2500

传真:020-3781 2036  邮箱:slwang@jylawyer.com

律师执业证号:14401201510339834

2.车冲律师简介  

车冲律师:广东广强律师事务所刑事律师、金牙大状律师网核心成员。  

金牙大状律师网地址:广州市天河路45号恒健大厦23层

邮编:510600

预约电话:(固话)020-3781  2500

传真:020-3781 2036  邮箱:slwang@jylawyer.com

律师执业证号:14401201610693045。




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