黄坚明律师：“非杀不可”的浙江宁波“地沟油”案何以“不杀”落幕

黄坚明律师：“非杀不可”的浙江宁波“地沟油”案何以“不杀”落幕

——兼论辩护律师在全国性重大刑事案件中所起的积极作用

主持人刘敏律师

各位亲爱的群友，晚上好！

我很荣幸能够在今晚担任本群【中南刑辩论坛】讲座的主持人，希望能与大家多多学习与交流。

首先我们今晚讲座的内容是：

“非杀不可”的浙江宁波“地沟油”案何以“不杀”落幕——兼论辩护律师在全国性重大刑事案件中所起的积极作用

此次讲座的主持人由黄坚明律师担任。黄坚明律师是广东广强律师事务所的合伙人及重大诉讼部副主任律师、同时呢也是金牙大状律师网的核心律师四川大学法学院的法学硕士，经办了2011中国十大经典刑案浙江“宁波地沟油”辩护，2013年广东肇庆反抗强拆杀死派出所长案，发表多篇刑事法学术论文；是才学兼优以及相关经验非常丰富的一位律师

也非常荣幸的再次请到了龙元富律师担任本次讲座的点评嘉宾。龙元富律师是登润疑难案件研究委员会副主任、广东外语外贸大学客座教授、广东科技学院的客座教授、具法律教学与实践二十多年，他的慷慨激昂，对法学的激情一定可以感染我们每一个人，让我们一起期待。

下面我们以最热烈的掌声有请我们今天晚的主讲人黄坚明律师

主题：“非杀不可”的浙江宁波“地沟油”案何以“不杀”落幕

——兼论辩护律师在全国性重大刑事案件中所起的积极作用

（文字稿）

一、案件背景分析

背景方面我分五个方面来谈：一是央视全方位曝光该案，各种媒体闻风而动，相关报道“铺天盖地”，“媒体审案”、“未审先判”在所难免，也使得浙江宁波“地沟油”案成为一起具有国际影响的案件，全球关注，也事关中国食品安全的国际形象问题；这还是一起重大刑事案件，被新华社列为2011年度十大刑事案件之首；更不可思议的是，案件还处侦查阶段时，经办此案的“功臣”冯伟峰已被央视评为“中国十大法制人物”；案件未进入诉讼阶段，“万吨地沟油已流入餐桌”、每年上百万吨地沟油流向餐桌，钟南山还称每年约350万吨地沟油回流餐桌，类似的新闻报道可谓铺天盖地。二是总理签批，加上一边倒的社会舆论“杀声一片”，使得该案成为一起“政治案件”。中央多位主要领导关注此案；国务院部署全国严打地沟油犯罪专项行动。根据我们了解到的信息，全国范围内应有七、八百人因涉嫌“地沟油”犯罪而入狱。当然，民意是不站在我们律师及当事人这边的，社会舆论“杀声一片”。夸张一点，当时我们是与“全中国”为敌，站在我们立场的人不多。三是该案系全国首起特大“地沟油”案，涉案产品销售金额超过一个亿。这点，我引用媒体的报道：浙江宁波地沟油案系公安部统一指挥浙江、山东、河南等地公安机关首次全环节破获了一起特大利用地沟油制售食用油的系列案件，摧毁了涉及14个省的“地沟油”犯罪网络，捣毁生产销售“黑工厂”“黑窝点”6个，抓获柳立国、袁一等32名主要犯罪嫌疑人。这是公安机关首次“全环节”破获以地沟油为原料制售食用油的重大案件。至案发，销售额共达9991万余元，其中销售给食用油经营户并最终流入食用市场的金额达926万余元。后来涉及变更起诉问题，实际金额超过一个一亿元。四是最高法、最高检和公安部出台“可夺人命”的《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》，案件辩护涉及“保人头”的问题。中央出台“通知”要“死刑”，导致该案无疑是起高度敏感的政治案件。《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》中第三条明确规定：“对于具有累犯、前科、共同犯罪的主犯、集团犯罪的首要分子等情节，以及犯罪数额巨大、情节恶劣、危害严重，群众反映强烈，给国家和人民利益造成重大损失的犯罪分子，依法严惩，罪当判处死刑的，要坚决依法判处死刑。”罪名方面，《通知》核心的警示是：对于利用“地沟油”生产“食用油”的，依照刑法第144条生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。而新华网则评：“生产地沟油可判死刑”是一记重拳。五是重大灾难之下被告人及其家属的万般无奈和无限焦虑。案件没有判决下来，当事人及其家属在整个案件过程中都在揪心，能不能保住“人头”。而当事人亲表哥是在山东做律师的，是一个很成功的律师，遇到这样的案件，他也不敢介入。我们估计，除了亲情因素外，最关键的还是怕结果不理想。此外，这个案件后来也成为最高检的指导案例。

这里除了陈述案件背景，我还想强调四点：一是这样的案件能不能接，毕竟保“人头”案件办案压力大；二是案件怎么来的，当事人为什么找我们？为什么相信我们？应该说，沟通是从“心”开始的，正因为当事人看了我们金牙大状律师网上很多原创性的法律实务文章和法律文书，使得客户对我们产生发自内心的认可，最后才主动找上门的，案件的差旅费就高达几十万元。整个办案过程中，我们与当事人之间相处也是很愉快的。律师最期望的是当事人能有一种非你莫属的感觉，了解你之后就不想找其他律师了。因涉及八个律师组团的问题，在办案过程中，哪些做得好，哪些做得不好，我们都是当着当事人的面说，法律问题是没有情面可讲，原因是该案“操盘手”王思鲁律师一直强调，我们不单代表我们自己，某种程序上代表广州、广东乃至全国律师的形象，该案事实上也是央视全程录播的，全球关注，出了差错，非同小可。三是律师接案一定要给当事人承诺吗？我们就没有给当事人任何承诺，也没有办法就此案结果给出承诺。因此，我认为，律师的专业化很重要，当事人为什么要聘请我们，且不要求我们作出任何承诺，而律师费收费也不低，根源来自于我们的专业度。在充分沟通案件可能存在的风险之后，当事人还是决定继续委托我们做这个案件，这样案件当然可以接。我也是办理这个案件之后，才改为专门做刑案件，以前也是案件类型有点杂。四是关于阅卷问题。当时，律师还不用手机拍卷宗，也还没有用扫描仪扫描卷宗，几十卷厚厚的卷宗，单单复印卷宗时间超过一个星期，我们专门安排两个律师阅卷，每天阅卷时间超过10个小时，单单阅卷时间超过2个月。

二、《通知》、《批复》均不能作为案件的裁决依据

一是《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》不能适用于该案。首先，我强调一下《通知》出台的背景。无“罪”可依是出最高法、最高检、公安部出台《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》的背景。侦查机关于2011年3月份就开始侦查本案，直到2011年7月份才抓捕本案七名当事人。经过几个月的侦查，侦查机关侦查终结后，将案件移送审查起诉。审查起诉阶段，检察机关两次退回补充侦查。案件卷宗材料移来移去，办案机关最后竟然发现没有合适的罪名能适用于本案。原来立案时的生产、销售不符合卫生标准食品罪并不能适用于本案，也无法满足法定的鉴定程序，而适用其他罪名于本案，又不符合严惩本案的政治要求。侦查机关、检察机关只能层层上报，最终促成公安部、最高人民检察院、最高人民法院三机关于2012年1月9日联合出台了《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》。该《通知》就是专为本案而造的第一部“事后法”。《通知》出台后，本案涉案罪名又被换成了生产、销售有毒、有害食品罪，而到了提起公诉阶段，控诉机关最后又增加了生产、销售伪劣产品罪的罪名，最终以生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪两个罪名对本案提起公诉。连涉案罪名都如此不清，一改再改，这样的案件在中国法制史上都极为罕见。《通知》不是法律性文件，即便是其合法有效，根据本案事实，也不能适用于本案。《最高人民法院发布关于司法解释工作的规定》第六条规定：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式。根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用“规定”的形式。对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用“批复”的形式。修改或者废止司法解释，采用“决定”的形式。《通知》连文号都没有，当然不是司法解释。

二是省级公检法机关“联合指导下级法院办案”的《会议纪要》同样不能适用于该案。我们首先炮轰的就是《通知》，面对《通知》不是法律性文件的“硬伤”，面对《通知》是“事后法”且不能适用于本案的“硬伤”，且该案当事人又不是从事食用油生意的。面对鉴定意见证据无效、当事人涉案数额未经司法会计鉴定，本案缺乏足以定案证据的“硬伤”，面对柳立国等七名被告人及其辩护律师的强力辩护，一审阶段的公检法等办案机关明知本案难以定案，不得已只能向各自的上级机关逐级“汇报、请示”。《通知》无用，求助于《会议纪要》。案件办理至此，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅不得不走到宁波“地沟油”案的最前台，并于2012年9月28日联合出台了《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》（下称《会议纪要》），并为此大张旗鼓地召开新闻发布会，并在新闻发布会上公开坦言，该《会议纪要》就是专门针对宁波等地沟油案件的。这是专为本案造的第二部“事后法”。该《会议纪要》专门针对本案的核心规定有两条：一是对于有确实、充分的证据证实行为人在食品中掺入国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质的，对涉案食品不需由鉴定机构出具鉴定意见；二是生产、销售有毒、有害食品，涉案金额五十万元以上的，属于刑法第144条生产、销售有毒、有害食品罪中的“有其他特别严重情节”，该条款的实质是将生产、销售有毒、有害食品罪由原来的“法定结果加重犯”修改为“数额犯”和“法定结果加重犯”。该《会议纪要》第16条还专门规定：“本纪要下发后，各级人民法院、检察院、公安机关应认真贯彻执行，如有新的规定，按照新的规定执行”。这明摆着就是要求宁波市中级人民法院要按《会议纪要》的规定、精神对本案进行定罪量刑，正可谓“用心良苦”。但问题是，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅有权制定具有普遍效力法律规定的权力吗？刑法、刑事诉讼法属于典型的公法，公法领域最基本的法律原则是“法不授权即禁止”。毫无疑问，根据立法法的相关规定，《会议纪要》存在侵犯全国人大及常委会立法权的“硬伤”，存在侵犯最高人民检察院、最高人民法院司法解释权的“硬伤”，存在上级法院侵犯下级法院独立审判权的“硬伤”。毫无疑问，《会议纪要》不是法律性文件，宁波“地沟油”案仍面临无法可依的局面，仍面临依法不能入罪，更不能入重罪的局面。

综上所述，我们提“鉴定意见证据无效”之辩，《会议纪要》就制定无需鉴定的条款；我们提“若强行入罪，在无法定加重结果的前提下，本案只能判处五年以下的有期徒刑”的辩护意见，《会议纪要》就专门规定五十万元金额以上的，就可以判处最高档刑罚为死刑的条款。毫无疑问，单程序上而言，本案就是办案机关“见招拆招”、“因案造法”、适用“事后法”的非正义案件。最后，宁波市中级人民法院依据《会议纪要》的规定和精神，对被告人柳立国作出判处无期徒刑的违法判决，对其他当事人也进行违法重判，从犯不从。本案全体当事人只能依法提出上诉，案件进入二审阶段。针对《会议纪要》的问题，我专门撰写了《“地沟油案”突破法治最后防线？》一文，对其违法性进行全面的剖析。

三、鉴定意见为何被宁波中院认定为无效证据

北京市食品安全监控中心所出具的《检测报告》不能作为定案的依据，浙江省疾病控制中心出具《鉴定意见》不能作为定案的依据，具体论述如下：

关于鉴定意见，我们总的观点是：《鉴定意见》是无效的，依法不能作为定案的根据。一审辩护对《通知》无效性及鉴定意见无效性的有力辩护推动案件继续发展。不管是生产、销售伪劣产品罪，还是生产、销售有毒、有害食品罪，入罪的前提条件都是具有合法有效的鉴定意见。但根据现有检测标准和检测手段，即便是参照现有的食用油的标准，也无法得出博汇公司、格林公司油脂产品是有毒、有害食品或伪劣产品的结论。这也是本案侦查机关、公诉机关始终未提交博汇公司、格林公司油脂产品实物证据的真正原因，也是始终未提交博汇公司、格林公司下游厂商生产、销售的终端油脂产品实物证据的真正原因。对此，侦查机关、公诉机关的应对策略是委托根本就不具备相应司法鉴定资质的机构即北京市食品安全监控中心和浙江省疾病控制中心出具鉴定意见，这二个机构所出具的《检测报告》、《鉴定意见》证据必然不具有证据效力，没有证明力的。即使是按二者出具的鉴定意见，也无法证明涉案成品油有毒有害或属伪劣产品的结论。最后，一审判决最终采纳了辩护律师的辩护意见，将上述证据认定为无效证据。总之，涉案鉴定意见问题很多，具体说明如下：

首先，鉴定意见都没有作出任何有倾向性的结论。关于检验报告（含送检“检材”说明 ）（控方证明第四笔犯罪事实的证据三）控方举证目的：证实北京市食品安全监控中心经对山东省平阴县公安局送检的22个油脂样本鉴定，发现样本存在如下主要问题：一、有5个样本检出致癌物——多环芳类物质，检出的多环芳物质，均被国际癌症研究中心（IARC）列入致癌物清单。消费者长期食用含有多环芳类物质的油脂，会对人体产生潜在危害，严重的可能致癌。2、有7个样本酸价超标，有2个样本过氧化值超标。消费者食用酸价、过氧化值严重超标的油脂，其氧化产生的醛、酮、酸类物质会破坏人体消化道，损害人体健康。3、有13个样本胆固醇含量过高，推测上述油脂样本可能掺杂动物源性物质。4、有8个样本电导率过高，说明油脂不纯，杂质含量高。但上述《检测报告》并没有得出涉案成品油是有毒有害食品或伪劣产品的结论。

其次，检材来源有问题，封存有问题。如：从与该提取笔录相对应的照片上可以反映出（补充卷5 P43-61页），提取的油装入农夫山泉矿泉水瓶之后，并没有封存，瓶盖随时可以打开，不符合封存样品进行鉴定的程序要求，也不能证明瓶内的油和最终送检的油就是格林公司的产品。取样对象应该是格林公司销售给终端客户如饲料油加工企业、药品生产企业的终端产品，否则无法确定格林公司油产品的品质。警方在送检程序上存在重大瑕疵，在送往有关部门据以鉴定的油脂样品中，编号B-001B到B-006B等的送检样品油中，成品油、副产品、原料混杂其中，检材根本不一致。同时，该材料表明提取的样品根本就没有进行任何封存，违反“送检样品必须依法封存”的法律程序规定；其中对见证人的身份信息没有任何陈述，也没有身份证复印件，无法确认真实性。

再者，鉴定标准有问题。庭审时，公诉人多次陈述说目前无法检测这种油的危害性，只是作为书证，还陈述说目前无法检测这种油的危害性，没有具体检测标准。如果真是这样，在法无明文规定、又没有检测能力的情况下，进行主观归罪是严重违反我国法制精神的。一个正在致力于建设国家法制的法治国家，应该努力完善立法，完善检测相关标准。在没有检测出台标准之前，不应该主观归罪，更不应该凭非理性的因素来定罪。推动法治的进程不应该以牺牲部分人的利益为代价。

最后，公诉人也承认《鉴定意见》和《检测报告》不是鉴定意见，而是书证，这明显是荒谬的。庭审质证阶段，公诉人当庭陈述该检测报告或鉴定意见不是作为鉴定结论举证，只是作为一般书证来举证。但是，由于该证据是侦查机关在办案过程中委托有关单位出具的鉴定意见，明显不符合书证的基本要求。因此，公诉人提交的这两份所谓的“书证”根本没有证据效力。

补充说明一点，未经司法鉴定认定涉案“成品油”系有毒有害食品的做法同样是谬误的。涉案成品油产品，绝非“砒霜”等古来皆知的剧毒物质，亦非“瘦肉精”等法定的违禁品，可无需鉴定即可得出是其有毒、有害的物品。但具体案件中，含砒霜、瘦肉精的食品是否是有毒、有害食品，除了“质”的因素外（毒性因素），还需考虑“量”因素（掺入比例问题，如一吨大米，掺入一克砒霜，肯定无法得出整吨大米是有毒、有害食品的结论；同理，一公斤食用油，所含涉案成品油的量太少，也无法该食用油是有毒有害食品或伪劣产品的结论。）因此，涉案成品油能否满足“质”和“量”的要求，终端食用油能否满足“质”和“量”的要求，只能以鉴定结论为依据，而非“推定“得出。

四、辩方“无罪到底”的辩护方略意欲何为？

首先，从事实方面考虑，应认定当事人均是无罪的；他们就是生产饲料油的，主要流向也是饲料厂和药厂作药品培养基，按照当时的法律规定，这是完全合法的。2011年7月，博汇公司、格林公司利用餐厨废弃油加工、提炼涉案油脂产品一案案发，含柳立国在内的七名犯罪嫌疑人被抓捕，此即宁波“地沟油”案。侦查机关以涉嫌生产、销售不符合卫生标准食品罪的罪名，对本案进行立案、侦查。而最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）第19条规定：本条规定的“不符合卫生标准的食品”，由省级以上卫生行政部门确定的机构进行鉴定。而在没有相关机构进行鉴定，尚未有犯罪嫌疑的情况下，公安机关断然进行立案侦查，这显然属于违法立案，违法启动刑事程序的行为。

其次，在案证据无法证明当事人是有罪的，最明显的是鉴定意见不能作为定案依据，涉案数额无法算清楚。

在案证据已证明，博汇公司、格林公司的油脂产品就是工业用油产品，侦查机关也始终未能提供博汇公司、格林公司油脂产品进入食用油渠道的证据。在涉案金额高达近亿元，案发前几个月侦查机关就开始侦查本案的情况下，最终竟然连几千公斤食用油的实物证据都无法提供，这根本就不符合常理。

侦查机关于2011年3月份就开始侦查本案，直到2011年7月份才抓捕本案七名上诉人，经过几个月的侦查，竟然提供不了博汇公司、格林公司油脂产品的实物证据，也提供不了下游厂商经勾兑后的油脂产品实物证据，在庭审中还爆出提供给鉴定机构的鉴定油品检材，竟然是来源不详的“乌龙”检材，而鉴定机构依据检材来源不明的油品所出具的《检测意见》和《鉴定意见》证据最终也被一审法院认定为无效证据。也就是说，本案根本就没有证据证明博汇公司的油脂产品是有毒、有害产品，也无法证明经勾兑后的油脂产品是有毒、有害产品。量的方面，即便是下游厂商用博汇公司、格林公司油脂产品用于勾兑食用油，但用何种比例勾兑的，无法查明；即便是查明了具体的勾兑比例，也无法得出超过何种勾兑比例的终端油脂产品就是有毒、有害食品，本案证据也无法证明案件满足入罪的“量”的要求，无法排除合理的怀疑。

更关键的是，从现有检测标准和检测手段角度分析，现有检测手段根本就无法检验出涉案油脂产品是否有毒、有害，不能以将来的检测标准和检测手段来认定本案构成生产、销售有毒、有害食品罪。对此，最典型的例子莫过于感冒药康泰克事件，以前最畅销的感冒药康泰克，其核心成分是PPA，但该成分是对人体有损害的物质，长期食用会致癌，但50多年来人类都没有认识到该危害，直到上个世纪90年代末才发现，美国药监局专门对此提出安全警示，生产厂家也作出对康泰克药品进行下架处理的决定，但整个事件都不涉及犯罪的问题。

再者，法律适用方面，也无法得出当事人有罪的结论。如：伪劣产品的范畴大于不符合卫生标准食品的范畴，不符合卫生标准食品的范畴，大于有毒有害食品的范畴；在入罪“门槛”方面，生产、销售伪劣产品罪的入罪标准最低，生产、销售不符合卫生标准食品罪的标准次之，生产、销售有毒、有害食品罪的入罪标准最高，但涉案成品油既是“伪劣产品”，又是“有毒、有害食品罪”，这本身就是不符合法律逻辑的。同理，李树君仅仅负责涉案成品油原料的采购工作，明显是实施一行为，却同时被判两个罪名，这也明显是荒谬的。

最后，基于诉讼策略角度考虑，在面临死刑的情况下，一旦认罪，辩方及当事人便丧失了所有的“战略主动权”，任人宰割，人为刀俎，我为鱼肉。在对方“想要你命”的情况下，你认罪有可能正中对方下怀。最关键的是，办案的检察官、法官也知道该案是“极左”的产物，他们很希望听到律师言之有理的声音。

五、最新出台的食品安全刑事案件司法解释亦不能适用于该案

为本案“量身定做”的最新司法解释也无法适用于该案。具体分析如下：

《会议纪要》必然乏力，办案机关寄希望于司法解释。二审阶段的浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院，面对一审判决在事实、证据和法律适用方面的种种“硬伤”，面对全体上诉人依法上诉和全体辩护律师在一、二审阶段强力辩护的局面，深知单单依靠《会议纪要》不足以将本案办成“铁案”，也只能上报于最高人民法院和最高人民检察院，继续宁波“地沟油”案艰难之“个案造法”过程。该案作出一审宣判的日期是2013年4月16号，作为最高司法机关的最高人民法院和最高人民检察院也不得不走到本案的最前沿，并于2013年5月2日出台了法释〔2013〕12号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，这是专为本案而造的第三部“事后法”，以图实现“毕其功于一役”之目的。很明显，办案机关的逻辑是：既然《通知》不能适用于本案，浙江省级司法系统就联合出台《会谈纪要》的文件；既然《会谈纪要》不能适用于本案，并侵犯了最高人民法院和最高人民检察院的司法解释权，那么二审法院就请求最高人民法院和最高人民检察院顺势出台法释〔2013〕12号司法解释。至此，宁波“地沟油”案的全体上诉人理应认罪伏法，上诉人的全体辩护律师理应歇声止辩。但本案全体上诉人及辩护律师，仍严格依照证据和法律，继续为本案作无罪辩护，因为根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的规定，法释〔2013〕12号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》根本就不能适用于本案。

宁波“地沟油”案始终都是无罪的案件，不因办案机关“找”了很多证据就变成有罪的案件，不因办案机关“造”了《通知》、《会议纪要》和法释〔2013〕12号司法解释等非法律性文件、司法解释就变成有罪案件；相反的是，一个简单的宁波“地沟油”案件，案发后竟然引发有关机关先后制定了《通知》、《会议纪要》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》两份非法律性文件和一个司法解释，作为专为本案而造的三部“事后法”，这必将成为载入中国法史册的重大反法治事件，宁波“地沟油”案也必将成为中国法制史上极为典型的“先抓人、再找证据、后造法条”的反法治案件之一。

从罪责刑均衡角度分析，本案并不存在法定加重结果，即便是强行入罪，也应判处五年以下有期徒刑。一审法院以《会议纪要》第9条所规定的“生产、销售假药和有毒、有害食品，涉案金额五十万元以上的”条款为依据，认定本案具有刑法第144条生产、销售有毒、有害食品罪中的“有其他特别严重情节”的量刑情节，从而对柳立国作出无期徒刑的重判；二审判决以《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条、第9条、第12条，《刑法修正案（八）》第25条、最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第2条等相关法律规定，作出“驳回上诉、维持原判”的最终裁定。但《刑法修正案（八）》根本就没有关于生产、销售有毒、有害食品罪是数额犯的规定，《会议纪要》又不是法律性文件，根本就不能适用于本案，而根据2001年4月10日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：生产、销售的有毒、有害食品被食用后，致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成特别严重后果的，应认定为“对人体健康造成特别严重危害”。根据2001年12月17日施行《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的规定：对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。因此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》根本就不能适用于本案。为了避免歧义，最新司法解释还明确写明该司法解释自2013年5月4日起施行。因此，根据当时的法律及当时的司法解释，即便是强行入罪，本案也只能判处五年以下的有期徒刑，一审判决明显是违法重判。

关于最新的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》能否适用于该案的问题，我专门撰写了一篇《最新司法《解释》亦“证实”宁波“地沟油”案是无罪的》文章，对此问题进行详细的论述，字数应超过一万字。后来财新网引用了我们的观点。财新网：柳立国“地沟油”案的辩护律师之一的黄坚明，对《解释》持有不同看法。在他看来，《解释》名为“解释”，实为“立法”，事实上已侵犯了专属于全国人大及其常委会的基本法立法权。其次，《解释》的出台恰好证明，之前相关“地沟油”案存在立法滞后、立法缺失的问题，这些问题司法机关应通过提出立法建议或修法建议予以解决，而不是直接将立法缺失、立法滞后所产生的法律责任，强加在相关案件的被告人身上。

黄坚明律师还认为，《解释》明显是重刑主义的产物，企图通过重刑重判的方式遏制日益猖獗的食品安全犯罪案件，甚至将打击食品安全犯罪案件提升至中华民族富强梦是否实现的政治高度。与其说是刑罚处罚力度不够，是造成食品安全犯罪活动日益猖獗的主因，不如说相关政府部门监管不力、长期行政不作为，才是导致食品安全犯罪案件不断飙升的“元凶”和制度性根源。

六、浙江宁波“地沟油”案之法治意义

首先，我们给法院充分的 “不杀”之理由，最终将该案辩成“地沟油”案“无死刑”的社会效果。

其次，浙江宁波“地沟油”案实质上就是“因案造法”、“适用事后法”的判决，但经办案件的法官、检察官和辩护律师一起，顶住上面的“压力”，守住法治的“底线”，通过确认柳立国立功的方式，刀下留人，没有判柳立国死刑！对整个宁波“地沟油”案件，我们的办案机关，我们的社会，追求的是人治，还是法治？追求的是依法办案，还是依长官意志、领导指示办案？这也是该案的法治意义所在。

再者，辩方敢于“亮剑”，频频对官媒“说不”。如，对此案，单单我就撰写了《“地沟油”案公诉人谈的是哪门子案情？》、《“地沟油案”突破法治最后防线？》、《地沟油，该赶尽杀绝吗？》、《地沟油案背离生活常识》、《健康元事件将证明成品油案是彻底无罪的》、《违法重判地沟油案就是“黑打”事件》、《从环保视角审视宁波“地沟油”案判决之功过》，《最新司法<解释>亦“证实”宁波“地沟油”案是无罪的》等系列文章。在整个案件中，我们共撰写了几十万字的原创性评论，目的就是用事实、证据和法律说话，抵制新闻媒体界“未审先判”、“媒体定罪”的反法治做法。

最后，我们全体辩护律师对在法庭上如何“团队配合作战”进行了有益的尝试。如第一位辩护律师担任全案的“操盘手”，对案件辩护要点“摆兵布阵、全面布局”，第二位辩护律师则对核心辩护要点进行实体分析，从案件事实和证据方面展开论战，第三位辩护律师再从宏观上展开辩护，主要是针对案件“谬误点”展开攻击，核心作用是点燃激情，调整气氛，掀起高潮；第四位辩护律师又归案实体分析，并采用一种娓娓道来的语气，目的是强调法律不能强人所难，把其他下游经销商的责任强加在涉案当事人的身上，最后一位辩护律师则查漏补缺，总结前面律师辩护的核心观点，并予以升华。

总之，从法治角度判断，从完全依法办案角度判断，本案当事人刑期过重，但总体而言，我们不单为当事人保住“人头”，且甘冒天下之大不韪，为当事人作“无罪辩护”，在社会、法律界内也没有引起任何大的争议，基于此，应认定我们的辩护工作是成功的。显然，将“脱缰野马”尽可能地拉回“法治轨迹”，便是我们辩护律师发挥的最大作用，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，就是被我们“打”出来的。

点评嘉宾：龙元富

感谢主持人的介绍以及黄坚明律师的精彩演讲

今晚让我们再次在这里相聚来讨论我们自己曾经亲身办理的这么一个世纪性的案件。

这个案件之所以被称为一个世纪性的大案，首先是因为这个案件的来历非常的不简单。当时整个社会对地沟油问题已经引起非常广泛的关注。这个案子在案发之前就已经被中央电视台铺天盖地的大造舆论。 而这个案件一出来以后就评为整个国家的法治事件，案件的具体经办人也被评为国家的法制人物。这一系列的做法在我们刑事司法或者说从司法的一般原理的角度来看，是不是合法是否符合法治精神，我们暂且不讨论。那么这种做法给我们的辩护会带来什么样的不可担当的压力？可以说当时律师已经到了最危险的边缘。

这种情况下律师的辩护的基本策略是最关键最重要最根本的一个问题。 我们是怎么做的呢，我们坚持最基本的法治原则回归法律本体。我们坚持严格按照刑事司法的基本原理，按照法治的基本精神，按照法治的基本原则来展开我们的辩护。

我当时的辩护词的标题就叫只向法治求正解。就是说我们只追求人世间的真善美。把这个案件里面我们应该看到的真善美的东西，展现在整个社会的面前，让大家看看事情的真实情况。那你们作为裁判者到底要怎样裁判，律师要做的工作就是这么一个工作。

这个案件我要强调的，他最大的值得借鉴的地方就是我们面对这种重大的国家级的案件，律师的辩护策略应该怎么样确定？一定是做还至本处，你的工作一定是真实不虚，回归到你的本职工作，尽本分和守伦理，才是你最基本的工作原则。

这个案件其实我们更值得关注的是当时媒体的报道简直到了肆意妄为的程度。当时就社会上流传一个说法说我们辩护律师在法庭上，拿起这个地沟油来喝，想用这个方法来证明地沟油是无毒食品。刚才黄律师已经对这个事情进行澄清。

昨天晚上我在另外一个群讲律师的基本工的时候就专门讲到这个问题。就是说我们做为一个律师，如何与媒体与公众进行良性互动的问题。不论媒体它如何的不实，如何的刻意的扭屈事实，我们作为律师千万不能忘记我们是一个法律人，是一个专业人士要秉承专业的道路。我们发言只要能够真实不虚还至本处，被人怎么说你都可以不用理会。尤其是在这种热点敏感重大案件，我们更要走正道，一定是坚守正者无敌。这么一个最基本的信念。

另外我还想就黄律师的讲座再说几句。我想讲一个很重要的问题，就是像这种多位律师同台竞技的案件，律师之间的沟通和合作的重要性的问题。 但是我觉得我们很多律师在这方面是有着欠缺的，是需要更多一点的沟通和更多的合作意识。所以今后在这类大案要案，有多位律师共同合作的案件，律师们在这点上要多做努力，才能使我们的辩护达到更好的效果。

点评到此，谢谢大家！

主持人结诘

各位亲爱的群友，我今晚的讲座就到此结束了，让我们再次以最热烈的掌握感谢我们两位大律师不吝的分享，非常感谢！

以上是【中南刑辩论坛】第九期讲座文字版分享。

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