从必要性与公正性谈刑修（九）草案的“扰乱法庭秩序罪”

从必要性与公正性谈刑修（九）草案的“扰乱法庭秩序罪”

广东广强律师事务所  陈琦律师 

《刑法修正案（九）》草案（以下称刑修（九）草案）在削减死刑、打击贪污贿赂犯罪、保护公民人身权利和加强社会秩序方面均有亮点，但引发法学界争议不断且越演越烈的却是刑修（九）草案第三十五条对扰乱法庭秩序罪的修改。

扰乱法庭秩序罪引起争议的修改是增加了“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的”这一罪状。增加的这个罪状无论从必要性还是从公正性上来说，都不适宜对其进行犯罪化。刑修（九）草案对扰乱法庭秩序罪的修改一旦被通过，很有可能会被滥用，难保其不会成为部分公职人员打压律师的工具。

一、  扰乱法庭秩序罪拟增加的罪状没有必要性

（一）   拟增加的罪状违背了刑法的谦抑性

刑法谦抑性又称刑法必要性，是指刑罚作为最严厉的制裁措施，是保护社会的最后手段，必须在其它社会规范都不能抑制违法行为时才能通过立法将之规制为犯罪。刑法谦抑性要求社会必须要“慎刑”，滥用刑罚将导致刑罚功能的贬值，使民众对刑罚麻木，从而难以起到预防的效果。

因此，刑法谦抑性要求立法者是否犯罪化某些行为时必须考虑几个问题：①该行为是否具有足够严重的社会危害性，②该行为是否非刑罚不可抑制，③将该行为犯罪化是否会压抑公民正当权利的运作，④该行为是否具有普遍性。

以刑法谦抑性为视角，对以上问题的思考能够得出扰乱法庭秩序罪拟增加的罪状并不应该规定为犯罪的结论。

1. 拟增加的罪状并不具有普遍性

结合近年来律师所谓“闹庭”的情况屡有发生的背景，前最高院副院长张军也曾在会议上指出无良律师闹庭的情况严重影响了庭审秩序，“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的”这一罪状最有可能的“犯罪人”显然是律师。但是绝大多数的“闹庭”，不过是律师的技术水平与权利意识提高后对法官、检察官的违法行为不留情面的揭露而已，真正无理取闹的“闹庭”并不多见。

无论是情理上还是事实上，法官在当前我国诉讼格局中是当之无愧的核心，决定着庭审的开展和案件的最终结果，律师很难有动机去“侮辱、诽谤、威胁”法官和检察官，这对律师和当事人而言并无任何好处，更是会败坏律师的名声，影响当事人的利益。

因此，扰乱法庭秩序罪拟增加的罪状并无普遍性，不值得立法将其规制为犯罪。

2. 拟增加的罪状会打压律师正当诉讼权利的行使

刑法第306条被戏称为“律师伪证罪”，一直是悬在律师头上的达摩克利斯之剑，稍有不慎律师就会身陷囹圄。刑法第306条的存在也使得律师的调查取证权已经成为“纸面上的权利”，鲜有律师敢越雷池半步。虽然据全国律协的统计，1997年－2007年这十年间140名律师被公诉机关以306条起诉，而且仅有32起被定有罪，但这已经造成律师不愿从事甚至拒绝从事刑事辩护的尴尬局面，使得中国刑事辩护的质量越发下降，也阻碍了中国律师行业的均衡发展。

扰乱法庭秩序罪拟增加的罪状对律师而言无疑是雪上加霜，会导致律师权利和作用的进一步萎缩。设想一下，当律师只要发言指出法官、检察官的违法之处，就被法官喝止并称其侮辱了法官、检察官，如不停止则构成犯罪，律师还能如何与控方据理力争，还有何存在意义？如此状况下的律师不仅不是平等武装，而是裸装！

3. 拟增加的罪状并不严重，亦非唯刑罚可抑制

扰乱法庭秩序罪拟增加的罪状意在约束律师，避免其在庭审时作出失范行为，但如果这些并非常见的行为并不严重，也不是只有刑罚才可抑制，又何必要“牛刀杀鸡”，将其规制为犯罪呢？

法院在庭审时均有司法警察维持法庭秩序，稍有“风吹草动”即可以马上制止，律师的失范行为显然无法造成严重危害。而且与扰乱法庭罪现已有的罪状不同，拟增加的罪状“侮辱、诽谤、威胁”完全是“嘴上功夫”，审判长在庭审时可根据刑诉法解释第二百五十条对扰乱法庭秩序的人进行警告、要求法警强行带出法庭、甚至罚款和拘留，只要法警将闹庭的人带出法庭，律师或者其它诉讼参与人根本无抵抗能力，马上失去扰乱法庭的“犯罪能力”，也不可能导致严重的后果。因此，拟增加的罪名危害不大，而且完全可以用简单的方式来抑制，将其规定为犯罪显然没有道理。

如果认为庭审时的警告、带出法庭或者司法拘留作用不大，那么司法行政机关对律师的行政制裁也完全可以抑制律师“闹庭”的行为。律师要“闹庭”必须以能够出庭为前提，如果律师的“闹庭”行为严重地妨害了法庭秩序，法院可以建议管理律师的司法行政机关对相关律师进行调查和处罚，司法行政机关一旦对该律师作出停止执业或者吊销执业证的处罚，该名律师客观上不可能再“闹庭”，扰乱法庭秩序的行为自然得以抑制。

从预防角度看，停止律师执业或者吊销律师的执业证断绝了律师赖以生存的收入来源，任何律师不会不顾忌司法行政机关的处罚而擅意地“闹庭”。从实际效果上看，司法行政机关方面的行政处罚并不逊色于刑罚，并非只有刑罚才能抑制律师侮辱、诽谤、威胁司法工作人员的行为，用刑罚来约束这些行为显然不必要，也不经济。

（二）   拟增加的罪状可以通过已有的犯罪进行评价

刑修（九）草案在扰乱法律秩序罪中拟增加的“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的”，完全可能通过现行刑法已有的罪名进行评价，完全没有必要另行立法。在没有必要的情况下人为地制造法条竞合，将容易导致刑法体系内部混乱、法律适用冲突、罪刑失衡。

《刑法》第二百四十六条规定了“侮辱罪”和“诽谤罪”，如果在庭上侮辱、诽谤了司法人员或者其它诉讼参与人，造成了严重后果，完全可以侮辱罪或诽谤罪追究律师的刑事责任，根本不必要在扰乱法庭罪中再规定同样的内容。至于威胁司法工作人员的行为，同样也可以根据《刑法》第二百七十七条规定的妨害公务罪追究刑事责任。

换言之，刑修（九）拟增加的罪状均可以通过已有的犯罪追究刑事责任，根本没有必要再在扰乱法庭秩序罪中重复规定。

二、  扰乱法庭秩序罪拟增加的罪状难以实现公正

将一种行为规定为犯罪，在实体上必须要足够明确以保证该犯罪不会被滥用，在程序上要足够公正以保证犯罪嫌疑人、被告人不会被冤屈，否则将该行为犯罪化就是对公民权益的漠视，对法治精神的背离。

（一）   “侮辱、诽谤、威胁”易与律师正当行使诉讼权利的行为混淆

侮辱是指贬低他人人格，破坏他人名誉。当律师在庭审时指出对方当事人曾有多次犯有伪证罪的前科劣迹，要求法官慎重考虑其陈述事实的真实性时，是否属于侮辱对方当事人的人格呢？当律师在庭审时指出法官在某个程序问题上犯有错误，声称该法官作为从事司法工作多年的老手绝不应犯下如此低级错误，是否属于侮辱了法官呢？

诽谤是指故意捏造并散布某种事实，损坏他人人格，破坏他人名誉。当律师根据当事人的陈述在法庭上指出检察官在提审时有诱供、骗供的行为，根据肉眼可见的字迹差异在庭审时指出行政机关所作的调查笔录有事后倒签、冒签的情况，这是否属于对检察官、行政机关工作人员的诽谤呢？

威胁是指以恶害来强迫他人做不想做的事情。当律师发现法官程序上严重违法，要求法官纠正而不能，声称法官必须改正否则将向上级法院举报其违法行为，这是否属于威胁了法官？

上述情况都是我们在办案时亲身经历过的，如果说律师的据理力争、依法抗辩可能被法官认定为对其它人的侮辱、诽谤和威胁，进而有可能构成犯罪，那就等于将法官变成对律师有生杀予夺的君主，而律师则只能是唯唯诺诺的奴隶，律师职业已经失去了其存在的意义，甚至可以说审判也已经完全没有必要。

（二）   扰乱法庭秩序罪难得程序公正

扰乱法庭秩序罪的被害人是法院，但在该罪名没有规定异地管辖的情况下，将导致涉嫌扰乱法庭秩序罪的律师或者其他诉讼参与人仍接受该法院的审判，甚至审判该案的合议庭就是当初被扰乱秩序的合议庭！在这种被害人充当裁判者的情况下，接受审判的律师或者其他诉讼参与人如果能够无罪，相信他是足够幸运，聘请了上帝为其辩护。

刑法第306条的“律师伪证罪”向来被认为容易成为侦查机关打击报复律师的工具，学界对此非难已久。因此《刑事诉讼法》在2012年修改时特别为该罪规定了异地管辖，由承办案件的侦查机关之外的侦查机关办理。

但是，目前刑事诉讼法并没有针对扰乱法庭秩序罪作出管辖上的特殊规定，得不到程序保障的扰乱法庭秩序罪甚至比刑法第306条更恐怖：有可能利用刑法第306条的是侦查机关，能否定罪仍要经法院进行审理，而利用扰乱法庭秩序罪的是法院，而且该法院还能自我裁判律师是否构成该罪。因此，在刑法第306条仍然持续对中国律师行业造成负面影响的今天，在程序上不能保证案件公正审理的情况下贸然立法，将显然针对律师的罪状加进扰乱法庭秩序罪只会让律师头上再悬上一把利剑，很可能发展到不顺从的律师成为囚徒，调教好的律师成为扯线木偶的局面。

结论

采取犯罪化这种“堵”的方法去“建设”和谐的庭审完全是懒政、专制的思维，与建设中国特色社会主义法治背道而驰，在维持法庭秩序方面更应该做的是如何提高法庭的庭审控制水平。在完全没有必要，也无法保证公正的情况下修改扰乱法庭秩序罪，很可能会让我国律师的角色、地位越发衰败，只会让我国的法治建设成为自吹自擂的幻象。

因此，刑修（九）草案第三十五条当废！

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