广强律师事务所陈琦律师文章发表在《广州律师》杂志

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从刑法谦抑性谈“侮辱诽谤威胁司法人员”不宜另立新罪

广强律师事务所  陈琦

《刑修（九）》草案第35条拟对《刑法》第309条进行修改，将两种行为规定为犯罪，即“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的”以及“其他严重扰乱法庭秩序行为的”。在《刑修（九）》草案第35条的背后，几乎所有律师都隐隐约约地看到了莎翁的一句名言：“我们要做的第一件事，就是杀死所有的律师！”

自2014年末《刑修（九）》草案出台之初，律师界的诸多名人已经从司法环境、律师执业风险、法治精神等诸多方面详细分析了为何“侮辱诽谤威胁司法人员”不应入罪的原因，这些观点或鞭辟入里，或发人深省，但多是对社会现状的思考，少有围绕着“刑事规范立法”本身的内在要求而展开，因此作小文一篇从刑法谦抑性的角度来谈一下为什么“侮辱诽谤威胁司法人员”不宜另立新罪。                    

刑法谦抑性的基本内涵和要求                            

张明楷教授在《论刑法的谦抑性》（中南政法学院学报1995年第4期）指出，“刑法的谦抑性，是指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法”，进而指出必须具备五个条件才能规定为犯罪：

第一，这种行为都是侵害或者威胁合法权益，具有严重的社会危害性，而且绝大多数人不能容忍这种行为，并主张以刑法进行规制；

第二，适用其他制裁方法不足以抑止这种行为，不足以保护合法权益；

第三，运用刑罚处罚这种方法，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使公民的自由受到很大的限制；

第四，对这种行为在刑法上能够进行客观的认定和公平的处理；

第五，运用刑事处罚能够预防和抑止该行为的效果。

总而言之，刑法谦抑性的目的在于最大限度地限制国家的刑罚权力，使之尽量缩小对公民的刑罚范围和程度，用尽可能少的刑罚达到保障社会利益和其他权利的目的。刑法的谦抑性要求明确规定的犯罪和刑罚都必须被限定在最小的范围内，从而最大程度的减少对基本权利地侵袭，保障基本权利最大化和制刑权的最小化，尽量限制制刑权的范围，防止其滥用。                 

刑法谦抑性视角下的《刑修（九）》草案第36条                           

“第36条”在表面上所欲保护的对象是包括律师在内的所有诉讼参与人，但是结合近年来所谓官媒多次报道批评“律师闹庭”的背景，加上前最高院副院长、现中央纪委副书记张军也曾在会议上指出无良律师闹庭的情况严重影响了庭审秩序，设立“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的”这一罪状的最有可能针对的“犯罪人”显然是律师。但是，针对律师闹庭行为而设罪入刑显然不符合刑法谦抑性的要求。

（一）适用其他制裁方法完全足以抑止“侮辱诽谤威胁司法人员”的行为

扰乱法庭秩序罪拟增加的罪状意在约束律师，避免其在庭审时作出“侮辱、诽谤、威胁司法人员”的失范行为，但如果这些行为并非唯刑罚不可抑制，又何必要“牛刀杀鸡”，将其规制为犯罪呢？

法院在庭审时均有司法警察维持法庭秩序，稍有“风吹草动”即可以马上制止，律师的失范行为显然无法造成“严重危害”，从过往的情况看，最终“受伤”的总是律师。而且与扰乱法庭罪现已有的罪状不同，拟增加的罪状“侮辱、诽谤、威胁”完全是“嘴上功夫”，审判长在庭审时可根据刑诉法解释第二百五十条对扰乱法庭秩序的人进行警告、要求法警强行带出法庭、甚至罚款和拘留，只要法警将闹庭的人带出法庭，律师或者其它诉讼参与人根本无抵抗能力，马上失去扰乱法庭的“犯罪能力”，也不可能导致严重的后果。因此，拟增加的罪名危害不大，而且完全可以用简单的方式来抑制，将其规定为犯罪显然没有道理。

如果认为庭审时的警告、带出法庭或者司法拘留作用不大，那么司法行政机关对律师的行政制裁也完全可以抑制律师“闹庭”的行为。律师要“闹庭”必须以能够出庭为前提，如果律师的“闹庭”行为严重地妨害了法庭秩序，法院可以建议管理律师的司法行政机关对相关律师进行调查和处罚，司法行政机关一旦对该律师作出停止执业或者吊销执业证的处罚，该名律师客观上不可能再“闹庭”，扰乱法庭秩序的行为自然得以抑制。

从预防角度看，停止律师执业或者吊销律师的执业证断绝了律师赖以生存的收入来源，任何律师不会不顾忌司法行政机关的处罚而擅意地“闹庭”。从实际效果上看，司法行政机关方面的行政处罚并不逊色于刑罚，并非只有刑罚才能抑制律师侮辱、诽谤、威胁司法工作人员的行为，用刑罚来约束这些行为显然不必要，也不经济。

（二）运用刑罚处罚“闹庭”，其潜在威胁会导致辩护权的萎缩，从而减损被告人的合法权益

纵使大家对于“死磕派律师”的一些极端、近似行为艺术的行为有不同的意见，但是无可否认的是这些行为背后暗含的法治理念和观念在过去几年中的确在影响和推动中国司法实践的进步，也正是这些人权律师或者死磕律师使得整个律师群体的争取到了一些过去所不享有的权利，进而更加有效地维护了当事人的利益。

刑法第306条被戏称为“律师伪证罪”，一直是悬在律师头上的达摩克利斯之剑，稍有不慎律师就会身陷囹圄。刑法第306条的存在也使得律师的调查取证权已经成为“纸面上的权利”，鲜有律师敢越雷池半步。虽然据全国律协的统计，1997年－2007年这十年间仅有140名律师被公诉机关以306条起诉，而且仅有32起被定有罪，但这已经造成律师不愿从事甚至拒绝从事刑事辩护的尴尬局面，使得中国刑事辩护的质量越发下降，也阻碍了中国律师行业的均衡发展。

《刑修（九）》草案第35条如得通过，“侮辱、诽谤、威胁司法人员”成为律师头上的又一把达摩克利斯之剑。设想一下，由于侮辱、诽谤、威胁的理解多属于“自由心证”的内容，当律师只要发言指出法官、检察官的违法之处，就被法官喝止并称其侮辱了法官、检察官，如不停止则构成犯罪，律师还能如何与控方据理力争，还有何存在意义？如此状况下的律师不仅不是平等武装，而是裸装！

侮辱是指贬低他人人格，破坏他人名誉。当律师在庭审时指出对方当事人曾有多次犯有伪证罪的前科劣迹，要求法官慎重考虑其陈述事实的真实性时，是否属于侮辱对方当事人的人格呢？当律师在庭审时指出法官在某个程序问题上犯有错误，声称该法官作为从事司法工作多年的老手绝不应犯下如此低级错误，是否属于侮辱了法官呢？

诽谤是指故意捏造并散布某种事实，损坏他人人格，破坏他人名誉。当律师根据当事人的陈述在法庭上指出检察官在提审时有诱供、骗供的行为，根据肉眼可见的字迹差异在庭审时指出行政机关所作的调查笔录有事后倒签、冒签的情况，这是否属于对检察官、行政机关工作人员的诽谤呢？

威胁是指以恶害来强迫他人做不想做的事情。当律师发现法官程序上严重违法，要求法官纠正而不能，声称法官必须改正否则将向上级法院举报其违法行为，这是否属于威胁了法官？

上述情况都是律师在办案过程必然会经历的，如果说律师的据理力争、依法抗辩可能被法官认定为对其它人的侮辱、诽谤和威胁，进而有可能构成犯罪，那就等于将法官变成对律师有生杀予夺的君主，而律师则只能是唯唯诺诺的奴隶，律师职业已经失去了其存在的意义，甚至可以说审判也已经完全没有必要。

显然，针对律师在法庭上的言论适用刑罚，在“侮辱、诽谤、威胁”缺少具体标准的情况下，必然会导致辩护权的萎缩，显然不符合刑法谦抑性的要求。

（三）“侮辱、诽谤、威胁司法人员”的行为在现行刑事诉讼框架内难以进行客观的认定和公平的处理

刑法第306条的“律师伪证罪”向来被认为容易成为侦查机关打击报复律师的工具，学界对此非难已久。因此《刑事诉讼法》在2012年修改时特别为该罪规定了异地管辖，由承办案件的侦查机关之外的侦查机关办理。

《刑修（九）》草案修改后新增的扰乱法庭秩序罪的罪状实质被害人主要是检察官、法官等司法人员，但从被侵犯法益的角度考虑，其被害人是“法院”。考虑到绝大多数案件都在基层法院进行，而扰乱法庭秩序罪也是在基层法院进行，而我们国家没有“单位回避”的规定，在该罪名没有规定异地管辖的情况下，将导致涉嫌扰乱法庭秩序罪的律师或者其他诉讼参与人仍接受该法院的审判，甚至审判该案的合议庭就是当初被扰乱秩序的合议庭！在这种被害人充当裁判者的情况下，接受审判的律师或者其他诉讼参与人如果能够无罪，相信他是足够幸运，委托了上帝为其辩护。

目前刑事诉讼法并没有配套地针对扰乱法庭秩序罪作出管辖上的特殊规定，得不到程序保障的扰乱法庭秩序罪甚至比刑法第306条更恐怖：有可能利用刑法第306条的是侦查机关，能否定罪仍要经法院进行审理，而利用扰乱法庭秩序罪的是法院，而且该法院还能自我裁判律师是否构成该罪。因此，在刑法第306条仍然持续对中国律师行业造成负面影响的今天，在程序上不能保证案件公正审理的情况下贸然立法，根本不能保证司法程序的公正，违背了刑事立法的谦抑性原则，很可能最后会发展成不顺从的律师成为囚徒，调教好的律师成为扯线木偶的局面。

结论

要维持良好的庭审秩序，更应该做的是如何提高法庭的庭审控制水平，利用“刑罚”让律师噤声不过是掩耳盗铃，自欺欺人罢了。从刑法立法的本质要求而言，《刑修（九）》草案第36条拟增的罪状在本质上并不符合刑法谦抑的立法原则，在当前条件并不成熟，不能保证该罪能够得到公正处理的情况下不宜规定为犯罪。而且从另一个角度说，如果司法人员本身不存在违法，威胁司法人员毫无意义，而“侮辱、诽谤司法人员”的行为如果情节恶劣，本就可以按侮辱罪、诽谤罪处理，根本无须“另立新罪”。   

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