刑法修正案（九）在“限制”死刑方面应更进一步

刑法修正案（九）在“限制”死刑方面应更进一步

广东广强律师事务所合伙人暨重大诉讼仲裁部副主任律师  黄坚明

全国人大常委会正在审议中华人民共和国刑法修正案（九）草案第三稿【下称：刑法修正案（九）】。基于辩护人的视角和法治立场，本律认为：刑法修正案（九）与刑法修正案（八）一样，整体上仍坚持“重刑主义”的立法理念，仍坚持“形缓实严”的做法，刑法修正案（九）整体上体现出“新增入罪行为和罪名、提高刑期”的鲜明特征。就现实国情而言，死刑的限制和存废问题，是中国法治终极命题之一，是中国法治进程的“晴雨表”，甚至是：死刑废，法治兴；死刑兴，法治损！若刑法修正案（九）正式通过，表明立法机关正在进一步贯彻“少杀、慎杀”的死刑政策，正在逐步破解社会大众头脑中“死刑不能废”的“思维魔咒”，这也应是刑法修正案（九）最大的亮点，起码本律是这样认为的。

一、刑法修正案（九）背后的“少杀、慎杀”死刑政策之社会背景

2011年出台的刑法修正案(八)取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑，刑法修正案（九）通过之前适用死刑的罪名共55个。据媒体报道，刑法修正案（九）将取消走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪、战时造谣惑众罪等9个罪名的死刑，之后尚有46个罪名保留死刑。

刑法修正案(八)取消13个经济性非暴力犯罪的死刑后，我国社会治安形势总体稳定可控，一些严重犯罪稳中有降。而古今中外的社会实践早已表明，取消死刑，不见得就会对社会治安形势形成负面影响。而死刑之存废，与社会治安之好坏，并没有必然的因果关系。基于众多法学家、律师长期呼吁减少死刑、甚至是废除死刑的客观事实，也基于限制或废除死刑适用的现实国际压力，社会各方面对减少死刑罪名整体上持反应正面。显然，这正是刑法修正案九进一步贯彻“少杀、慎杀”死刑政策的社会背景。

二、刑法修正案（九）进一步贯彻“少杀、慎杀”死刑政策的具体内容

刑法修正案（九）中的众多条款，反映出立法机关在进一步贯彻“少杀、慎杀”死刑政策，具体内容包括：

其一，“罪名”方面，对走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪、战时造谣惑众罪等9个罪名的刑罚规定做出调整，取消死刑。

其二，“定罪量刑”方面，刑法修正案（九）第二条规定：判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。

其三，采用“终身监禁”自由刑，作为部分贪腐案件“死刑立即执行”的替代措施。本律认为：从实质上，对贪污罪案件设置“终身监禁”的自由刑，其作用之一应是减少死刑立即执行的适用范畴。刑法修正案（九）第四十四条规定：“……犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”

全国人大法律委员会关于《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》审议结果报告)中亦明确：“……特别是其中本应当判处死刑的，根据慎用死刑的刑事政策，结合案件的具体情况，对其判处死刑缓期二年执行相适应的刑法原则，维护司法公正，防止在司法实践中出现这类罪犯通过减刑等途径服刑期过短的情形，符合宽严相济的刑事政策。据此，建议在刑法第三百八十三条中增加一款规定，对犯贪污罪，被判处死刑缓期执行的，法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”

其四，刑法修正案（九）部分“修正”了绑架罪“绝对死刑条款 ”。刑法修正案（九）第十四规定：将刑法第二百三十九条第二款修改为：“犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”而原刑法第二百三十九条第二款的规定是：“犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产”。相比而言，刑法修正案（九）明显是在限制绑架罪适用死刑的范围。

显然，刑法修正案（九）力图进一步贯彻“少杀、慎杀”的死刑政策，进一步限制、减少死刑及死刑立即执行的适用范围。

三、刑法修正案（九）在贯彻“少杀、慎杀”死刑政策方面应“甩开膀子、更进一步”

本律认为，尽管刑法修正案（九）在贯彻“少杀、慎杀”死刑政策方面已“着力”甚大，法治进步意义显著，但仍存在“小脚女人迈小步”的问题，理应“甩开膀子、更进一步”，进一步限制死刑的适用。为此，本律对刑法修正案（九）相关条款提出如下修改建议：

其一，刑法修正案（九）第二条规定应明确，只有行为人再犯可判死刑之罪，且情节恶劣的，才能报请最高人民法院核准死刑。即：刑法修正案（九）第二条应修改为：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果再犯可判死刑之罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。

其二，贪污罪属经济犯罪，本来就属于应废除死刑的范畴。基于此， 本律认为，刑法修正案（九）第四十四条规定应修改为：“……犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项规定情形的，可以从轻处罚；有第三项规定情形的，可以从轻处罚，并不得适用死刑和终身监禁刑”。

其三，《刑法》第二百三十二条【故意杀人罪】规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”而《刑法》第二百三十九条【绑架罪】规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”对此，本律认为，绑架罪的起刑点竟然高于故意杀人罪，这本身就是违背罪责刑相适应的。司法实务中，即便出现行为人故意杀死被害人的情形，基于犯罪事实的复杂性，法院也不会当然就对被告人判处死刑及死刑立即执行。基于此，本律认为：刑法修正案（九）第十四规定应修改为：将刑法第二百三十九条第二款修改为：“犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡，情节恶劣的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”

综上所述，本律认为：刑法修正案（九）的通过，整体而言是进一步限制、减少死刑的适用，对中国法治有进步意义，但本质上仍是“形缓实严”，仍是重刑主义阴魂不散，仍是“小脚女人迈小步”，立法机关理应进一步限制死刑的适用范围，做到百尺竿头，更进一步。

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