【金牙大状论坛】影响性立法系列第三期论坛特邀论文:法院办“错案”，“罪”在律师“不听话”吗？

法院办“错案”，“罪”在律师“不听话”吗？

——刑事律师点评《刑法修正案（九）草案》涉及律师犯罪问题的条款

广东广强律师事务所   黄坚明律师

2015年6月24日，全国人大常委会再次审议刑法修正案(九)草案，其中涉及多项相关规定的修改。作为一名专业刑事律师，本律特别关注《刑法修正案（九）草案》第三十四条、第三十五条的规定，其他条款本律无意在此文作出评述，原因是上述两条款涉及律师犯罪问题，涉及律师最切身利益问题，且在刑法修正案(九)草案二审稿中继续保留此“恶法”条款，使得整个律师界对此“怨声载道、怒气冲天”，众多律师纷纷撰文表达反对意见，以期狙击“恶法”条款的通过。对此，本律认为：法院、法官不办“错案”是其“生命线”，冤假错案频发是整个公检法系统的“致命伤”，企图通过塑造“听话”律师、“无声法庭”来提高法官的“控庭”能力，压制“死磕派”律师的挑战，进而提升法院、法官的司法权威，无疑是将法院办“错案”的罪责，推卸到“言语冲撞”合议庭法官的“不听话”律师身上，这明显是荒谬的。而一旦《刑法修正案（九）草案》第三十四条、第三十五条（二审稿是第三十五条、第三十六条）获得立法机关表决通过，成为正式法律，其后果无疑是灾难性的，必将从根本上摧毁律师辩护制度，导致司法腐败加剧，导致冤假错案频发，最终导致“法治”彻底走向“死胡同”，伤及社会大众根本性利益。

《刑法修正案（九）草案》之所以要往律师“脖子上架刀”，其“立法企图”就是要塑造“听话”律师、“无声法庭”，起码排除不了这样的“嫌疑”。《刑法修正案（九）草案》第三十四规定：在刑法第三百零八条后增加一条，作为第三百零八条之一：司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，泄露国家秘密的，依照本法第三百九十八条的规定定罪处罚。公开披露、报道第一款规定的案件信息，情节严重的，依照第一款的规定处罚。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第三十五规定：将刑法第三百零九条修改为：“有下列情形之一，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：（一）聚众哄闹、冲击法庭的；（二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的；（四）有其他严重扰乱法庭秩序行为的。刑法修正案(九)草案二审稿对第三十五条的规定有修改。整体而言，二审稿降低入罪门槛，只要存在聚众哄闹、冲击法庭和殴打司法工作人员或者诉讼参与人的行为，就可以认定行为人犯扰乱法庭秩序罪，不需达到情节严重的实质性入罪要求。对涉及律师犯罪问题的第三款、第四款规定，没有实质上的改动，核心入罪要件是“不听法庭制止”、“严重扰乱法庭秩序”；至于何为“不听法庭制止”或“严重扰乱法庭秩序”，解释权完全掌握在经办案件的合议庭法官、法院手中。现行《刑法》第三百零八条规定：“对证人进行打击报复的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”第三百零九条规定：“聚众哄闹、冲击法庭，或者殴打司法工作人员，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”对比如上条款，可知：《刑法修正案（九）草案》第三十四条的真正目的是增加了“辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人”的泄密条款，第三十五条则增加上述的第三款、第四款内容。根据上述规定，对司法工作人员而言，对案件当事人家属，以及其他旁听人员而言，即便其有机会实施上述的“泄密行为”，以及上述第三十五条第三款、第四款所规定的行为，那也是非常罕见的“意外事件”，真实案例则少之又少，且案件的最终裁决权还掌握在法院、法官手中，只要法官是依法办案的，出现“意外事件”机率更少。对于这样极其罕见的事件，根本就不应纳入刑法调整的范畴，法不应及琐碎及稀奇古怪之事，刑法尤为如此。结合司法实务经验，结合现实国情，我们有理由相信，上述修正案条款，表面上是针对“死磕派”律师，但其真正目的是要往律师“脖子上架刀”，企图塑造“听话”律师、“无声法庭”，并以此为法院、法官“立威”，其针对的是所有的执业律师，而非某派、某群体律师，因为只有整个律师界才有机会和能量给法院、法官施压持续性压力。基于此，本律认为，《刑法修正案（九）草案》企图通过“削弱”律师辩护权的做法，来提高法院、法官的司法权威，无疑是反法治的做法，无疑是缘木求鱼，南辕北撤，掩耳盗铃的荒谬做法，根本就不可能奏效，立法机关理应予以否决。

《刑法修正案（九）草案》第一稿、第二稿均保留涉及律师犯罪的条款，反映出有关权力机关“刑法刀把子”的司法理念根深蒂固，阴魂不散，变本加厉，并将“矛头”直接指向中国法治进程最重要的推动者和实践者律师身上，这明显是荒谬的。信仰法治的法律专业人士都知道，依法治国，实质上就是要依法治“吏”，依法“治权”、“限权”，绝非要往律师“脖子上架刀”，绝非让律师“闭嘴、听话”，绝非让法庭变成“无声战场”。试问：哪一起冤假错案，不是涉案的公检法机关权力过大造成的？哪一起冤假错案是由于辩护律师强力辩护，或者是“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序”所造成的？全中国所有律师犯的“错”，作的“恶”，抵得上一起“呼格吉勒图”或“浙江张氏叔侄”式的冤案吗？显然，整体而言，中国法院、法官缺乏司法权威，得不到社会大众的普遍认可，也得不到律师界的普遍认可，最根本的原因应是法院、法官没有依法办案，导致冤假错案频发，加上后续的冤假错案追责不力，激发民怨所致，最终伤及法院、法官的“命根子”，而非缺乏“制裁”死磕派律师的手段和权力，而非众多律师蓄意“侮辱、诽谤、威胁”法官，蓄意扰乱法庭秩序，伤及法院、法官的“面子”和法官的“控庭”能力所致。显然，通过砸律师“饭碗”、送律师“坐牢”的方式，为法院、法官“立威”，无疑是犯了方向性的错误，将法院办“错案”的“罪责”归咎于律师“不听话”，这实在是荒谬透顶的立法思维。

就现实国情而言，立法机关应立法强化辩护律师的辩护权，而非“削弱”辩护律师的辩护权，任何“削弱”辩护律师辩护权的做法，都是反法治的，最终将阻碍中国法治的进程，废除律师制度，砸破公检法的时代，便是前车之鉴。立法机关再赋予合议庭法官对案件辩护律师进行“定罪量刑”的权力，这必将从根本上摧毁律师辩护制度。理想的刑事诉讼结构，法治发达国家普遍适用的刑事诉讼结构，都是法官居中裁判，检察官和律师进行控辩“平等对抗”的“等腰三角形”诉讼结构。但就现实国情而言，因检察院拥有法律监督权，可以监督审判案件的合议庭法官，可以查处法官是否存在违法犯罪行为，这样的制度设置，导致检察机关拥有“超级”检察权，导致控辩双方的“对抗”是不平等的，合议庭法官很难做到居中裁判，这也是“公检法一条龙流水作业”得以形成的根本性原因，这也是冤假错案频发、伤及法院、法官司法权威的根本性原因。在辩方辩护“力量”严重不足的情况下，在公认的刑事案件辩护率不足30%的情况下，立法机关再赋予合议庭法官对案件辩护律师直接进行“定罪量刑”的权力，必然导致辩护律师辩护权实质性的“削弱”，必然导致“等腰三角形”的刑事诉讼结构“轰然坍塌”，必然导致检察权、审判权缺乏可以制衡的力量。基于此，本律认为：上述两条款一旦获得通过，必将从根本上摧毁中国律师辩护制度。

上述两条款一旦获得通过，从表面上，其目的仅仅是为了维护法院、法官的司法权威和“控庭”能力，为了限制律师随意向社会“爆料”，绝非是为了砸律师“饭碗”，送律师去“坐牢”，顶多是让“死磕”律师“坐牢”而已，不会伤及绝大部分的执业律师。但本律认为：绝对的权力，必然带来绝对的腐败；绝对的司法特权，必然会加剧司法腐败，一旦作为“社会最后一道防线”司法权被突破，必将给社会带来永久性伤害，废除律师制度、砸破公检法的时代便是最好的说明，公检法涉案人员知法犯法，社会冤案频发的社会现实，也是最好的说明。试想：一旦辩护律师强力为当事人辩护，被法官制止后仍继续“仗义执言”，其面临的很可能是牢狱之灾，面临的很可能是被控扰乱法庭秩序罪的诉讼风险。对此，案件辩护律师最“理性”的选择，肯定是“放弃辩护”，“放弃口头辩护”或辩护“浅尝辄止”，或者是选择“书面辩护”，而这种辩护的效果，对当事人而言无疑是灾难性的；而当事人或当事人家属，基于理性的抉择，很可能会选择和案件合议庭法官“关系好”的律师，很可能会选择“脾气好”，不会“冲撞”法官的律师，或者直接聘请律师辩护。显然，上述两条款一旦获得通过，其一定会带来“劣币驱逐良币”的效应，使得真正优秀律师无法突出其作用，导致所有的律师在法院、法官面前都“唯唯诺诺”，唯“法院、法官是从”，导致“不辩护”的律师大受欢迎，导致受法官“认可”的律师大受欢迎，但这必然加剧法腐败。

江平教授曾言：律师兴则法治兴，法治兴则国家兴！但令人遗憾的是，《刑法修正案（九）草案》竟然出现往律师“脖子上架刀”的怪象，竟然出现“削弱”律师辩护权的怪象，竟然出现法官可以直接砸律师“饭碗”、送律师去“坐牢”的怪象，竟然出现把法院、法官威望不高归咎于律师不“尊重”法官的怪象，本律实在无法理解如此不合常理的规定竟然出现在《刑法修正案（九）草案》第一稿、第二稿上。显然，律师“不兴”，其带来的直接后果是司法权力过大，而司法权力过大，必然会带来冤假错案；冤假错案过多，必将损及法院、法官的司法权威。但遗憾的是，《刑法修正案（九）草案》开除的“药方”竟然是给律师“削权”，给律师套上“紧箍咒”，这明显是荒谬的，这必将中国法治引入“死胡同”。

不可否认，国外有藐视法庭罪的相关规定。但就现实国情而言，我们的刑法体系敢确立沉默权吗？敢彻底贯彻无罪推定原则吗？敢让合议庭法官独立审判吗？合议庭开庭后敢当庭宣判吗？敢真正追责冤假错案的责任人吗？一旦认定律师涉嫌犯“扰乱法庭秩序罪”，敢赋予律师充分的权利救济渠道吗？审理律师犯罪案件的法院、法官足够独立吗？有足够权威来审律师是否构成 “扰乱法庭秩序罪”吗？对此，本律始终坚持自己的观点：法院、法官是否足够独立、权威，根源在于法院断案是否公正，是否不断地办错案，而非律师是否“听话”；就现实国情而言，就整体而言，律师“不听话”，其结果只能是有利于法院、法官提高司法权威，而非“拖”法院、法官的“后腿”。

综上所述，一旦《刑法修正案（九）草案》第三十四条、第三十五条涉及律师犯罪的条款，获得立法机关表决通过，成为正式法律，其后果必然是灾难性的，必将从根本上摧毁律师辩护制度，必将加剧司法腐败，必将导致冤假错案的频发，必将导致中国“法治”走向“死胡同”，最终阻碍中国法治进程，最终即便是法官本身，也会反受其害。没有强有力的律师辩护制度，人人都是潜在的受害者，法官被刑讯逼供死于看守所，就是最好的例证。

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