王思鲁律师学术论文发表在《广东法学》杂志：《论我国刑事诉讼中单位回避的缺失及其实现路径》

王思鲁律师学术论文发表在《广东法学》杂志

《论我国刑事诉讼中单位回避的缺失及其实现路径》

论我国刑事诉讼中单位回避的缺失及其实现路径

广东广强律师事务所 王思鲁

引言

回避制度对保障司法权力纯洁性、争取公民信任和维护政权合法性有着不可或缺的意义，因而是刑事诉讼过程中的基础性制度之一。我国在回避制度上将主要的注意力集中在司法官（法官、检察官和侦查人员）的个人回避上，而并没有将司法机关作为回避对象纳入到回避制度当中。由于单位不属于刑事诉讼回避制度的回避对象，导致我国司法实践中许多案件的结果遭到了质疑，易使人们产生司法不公的印象。本文逐以笔者亲办的两起案件为例，兼之相关的著名案例，试图说明单位回避在我国具有相当的必要性、现实性与迫切性，然后在分析我国单位回避的现实情况后借鉴国内外的立法、司法经验的基础上大胆地提出我国实现单位回避的方式，以期为中国刑事司法的改革提供来自实务界的思想资源。

一、         以案说法——单位回避缺失的实例分析

我国刑事诉讼法在第三章规定了回避制度，回避对象包括审判人员、检察人员与侦查人员。换言之，我国刑事诉讼中的回避是一种个人回避。回避对象局限于个人，使得某些情况下与案件有利益关系的司法机关却有合法、适格的刑事案件管辖权，而当事人却无权要求该司法机关进行回避，从而无法保障案件结果的公正，削弱了司法机关的公信力。下面简单列举两个笔者亲办的实际案例以说明单位回避缺失的确成为了刑事诉讼中必须予以解决的一个重要问题。

案例一（许某桂等涉嫌妨害作证罪、重婚罪案）：许某桂与妻子冼某英因离婚纠纷诉至法院，许某桂为了达到使妻子冼某英无法得到夫妻共同财产的目的，虚构在夫妻关系存续期间向他人借款110余万的事实，伪造了相关的借款合同及借据，并指使相关人员向法庭作伪证。广东省四会市人民法院在该离婚案件审理过程中发现许某桂妨害作证的线索，遂致函四会市公安局建议立案侦查。函中提到：“鉴于其（指许某桂）行为严重妨碍我院的诉讼活动，影响极坏，触犯《中华人民共和国刑法》第307条的规定，构成妨害作证罪，经本院审判委员会决定，现将有关资料移送贵局立案侦查。”四会市公安机关对许某妨害作证的行为进行立案侦查，后由四会市人民法院一审判决许某构成妨害作证罪。

该案有几个问题值得注意：第一，许某桂的妨碍作证行为妨碍的是四会市人民法院的诉讼活动，因而四会市人民法院是许某桂妨碍作证行为的被害人；第二，四会市人民法院致函四会市公安局时指出许某桂已经构成妨害作证罪，说明四会市人民法院在侦查机关立案侦查前已然对行为进行了定性并做出了结论；第三，许某构成妨碍作证罪的结论是经四会市人民法院的审判委员会讨论后做出的；第四，四会市人民法院最终成为许某桂等涉嫌妨害作证罪、重婚罪案的一审法院。将这几个问题综合起来，我们可以发现四会市人民法院作为许某桂妨害作证行为的受害人对该案进行了审判，而且在该案立案前就已经通过审判委员会讨论得出了构成妨害作证的结论，最后四会市人民法院也的确判决许某桂构成妨害作证罪。

那么我们不禁会对该案的公正性提出质疑：四会市人民法院是许某妨害作证行为的受害人，经过审判委员会讨论认为许某构成妨害作证罪向四会市公安进行控告，在此之后四会市人民法院再作为该案一审法院进行审理是否妥当？被害人当了法官，恐怕只有上帝才能成为许某桂的辩护人了。

案例二（黄某兴等涉嫌故意杀人罪案）：肇庆市封开县某派出所所长梁某、副所长刘某等五名民警来到黄某兴家里，以其父黄某林涉嫌“敲诈勒索罪”为由，要求“传唤”黄某林到派出所，协助调查案件。其间双方发生争吵，进而发生肢体暴力冲突。冲突中派出所所长梁某受伤，后治疗无效死亡。后肇庆市封开县公安局负责本案的侦查工作，将黄某兴等人拘留并移送检察院申请逮捕。

此案有着复杂的社会背景和前因，但这些在本文中都可以略过不谈。本案的焦点问题是，被害人梁某是封开县公安局下辖某派出所所长，其于执行公务过程中受伤死亡，封开县公安局与受害人有直接的利害关系，其仍作为该案的侦查机关是否能够保证案件在侦查过程中被告人能够得到公正地对待，不被刻意地仇恨从而带来诉讼上的不利？

依常理判断，四会市人民法院和封开县公安局作为案件的被害人和利害关系人，并不适宜主持到案件的审判与侦查。四会市人民法院的审判委员会已经将许某的行为定性为妨害作证罪，再让其充当该案的一审法院，可以说这就是一个走过场的审判，结果在审判前甚至在立案前就已经决定了——在中国当前的司法制度下，审判委员会已经做出的决定没有法官能够改变；就黄某故意杀人一案而言，被害人梁某是封开县公安局下属派出所的所长，封开县公安局作为该案的侦查机关，会让人产生其是否仇视被告人、是否在侦查过程中隐藏了对被告人有利的证据等一系列疑问，难以让人信服。

这两个案例反映出，司法实务的部分案件中由于单位回避的缺失使得与案件有直接利害关系的司法机关能够合法地对案件进行管辖，从而使得案件的结果存在严重偏离公正的风险。

根据笔者的办案经验，需要进行单位回避以保证案件公正的情形主要有以下几种：一是办案机关即被害人，许某桂等涉嫌妨害作证罪、重婚罪案即是适例；二是办案机关的主要领导人是被害人，如后文提到的吕西娟与杨秀清故意杀人案中一审法院院长即是该案被害人；三是办案机关的工作人员是被害人，黄某兴等涉嫌故意杀人罪案即是适例；四是办案机关的上级机关是被害人，此类情况通常发生在上访群众冲击政府的案件中，负责案件侦查的公安机关在行政层级上往往隶属于当地政府。

与常见的回避不同，上面提到的各种情况并非司法机关与被告人之间，而是司法机关与被害人存在着某种程度上的利害关系。在中国当下仍然“嫉恶如仇”司法环境下，人们关注的是“被害人”是否得到了救济，而往往忽略了这些情况下被告人对案件得到公正处理的权利同样需要救济，并因此堂而皇之、理所当然地破坏了刑事诉讼程序对形式公正的要求。因此，讨论如何构建和实现刑事诉讼中的单位回避当下刑法司法必须直面的真命题而非伪命题。

二、 单位回避制度之困境

（一）于法无据的单位回避

讨论单位回避首先遇到的问题是法律对此没有相关的规定。刑事诉讼法第三章规定了回避制度，回避对象限于审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员和鉴定人。这表明我国刑事诉讼中的回避制度仅针对司法机关的个体，只是为了维护刑事诉讼的公正性不因单独的司法人员而受损。但是，当出现司法机关全体人员都难以保证审判公正进行的时候，被告人及其辩护律师以司法机关单位为对象要求其进行回避时却于法无据。

笔者在办理前述两个案件时均在辩护词中指出一审法院不宜办理此案，向法院提出了单位回避的请求，但法院均不予接受。在许某桂等涉嫌妨害作证罪、重婚罪案的一审辩护词、上诉状、二审辩护词与再审辩护词中均明确提出四会市人民法院作为该案的受害人、控告人，不应当审理此案，四会市人民法院作为该案的一审法院是严重的对案件的公正性产生极其负面的影响，四会市人民法院在立案前便已经由审判委员会讨论认为被告构成妨碍作证罪，无疑于将我国刑事诉讼中的两审终审制变相为（肇庆市中院）一审终审制。但法院的三份判决书中均回避了该问题，对该辩护意见不发表任何评论。笔者为黄某兴等涉嫌故意杀人罪案向广东省人民检察院出具的法律意见书中就明言，该案的侦查机关与死者有着法律上直接的利害关系，严重违反了回避原则，破坏了案件的公正性，兼之此案复杂的社会因素使得该案不应由肇庆市人民法院担任一审。但是，笔者提出的这些意见均以法律无此规定为由被予以否定。

类似案例中最为著名的应是李庄案。李庄向重庆市江北区人民法院提出集体回避的要求。李庄认为，他被控伪造证据、妨害作证，两项妨害司法的“受害者”都是当地法院，因此当地法院与他有明显的利害关系，而“运动员不能同时做裁判员”。审判长驳回申请，理由是法律未就集体回避有明文规定。李庄案与笔者经办的许某桂等涉嫌妨害作证罪、重婚罪案有共通之处：被告都是涉嫌妨碍作证罪，受害者都是审理案件的法院，申请单位回避都被法院拒绝。

如果要说在哪个案件中法院具体解释了为何驳回单位回避请求的理由，当属2000年西安中院审理的吕西娟、杨清秀故意杀人案。该案被害人为西安中院院长，被告人杨清秀遂以西安中院管辖该案无法保证案件公正审理为由要求西安中院“整体回避”。西安中院为此给予了详细的回应：（1）刑事案件由犯罪地人民法院管辖，西安中院即属犯罪地人民法院；（2）该案可能判处无期徒刑以上刑罚，因此西安中院有权管辖；（3）本院院长、审判委员会委员朱庆林虽是受害人，与合议庭审判人员有行政隶属关系，但朱庆林已自行回避，不参与该案审判活动。因此影响行使管辖权的情形已不存在，其亦不能对案件的处理施加任何干预与影响；（4）本案合议庭成员、审判委员会成员与当事人仅是一般同事关系，不存在个人恩怨，均无利害关系，不存在可能影响公正处理案件的情形。换言之，西安中院给出的理由是该案依法由本院管辖，法律无集体回避之规定，而本院其它人员虽然与被害人有某种关系但此种关系并无碍案件的公正审理。西安中院说明的理由基本也是各个应当集体回避的司法机关拒绝回避的理由，具有明显的典型性。

（二）对公正而言不可或缺的单位回避

虽然众多案例中单位回避的请求无一被接受，而且驳回的理由多是“于法无据”，但是这并不能抹杀单位回避在当下的迫切性。

众所周知，在中国当前的司法体制与司法环境下，许某桂等涉嫌妨害作证罪、重婚罪案、吕西娟与杨清秀故意杀人案如果由四会市人民法院、西安中院审理不可能得到让人信服的公正审判。以许某桂等涉嫌妨害作证罪、重婚罪案为例，控告许某的是四会市人民法院，而且该决定是经审判委员会讨论做出的，虽然说合议庭的组成人员与被告许某并无任何利害关系，但是合议庭成员要么可能是审判委员会成员、要么行政关系上受制于审判委员会成员，他们的业绩考核、职位升迁都与相关人员密切相关，在中国仍然属于“法院办案时代”而非“法官办案时代”的今天，合议庭成员必然难以排除案件外因素而做出判决。也许，合议庭成员会大公无私地依法审判，但这绝对无法让人信服。在这种涉及到司法机关本身利益的案件中，单位回避制度的缺失使审判蒙上了不公的色彩。

刑事诉讼法第二十八条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”单位回避制度原本可以借助该条第四项之规定将单位回避化整为零转化成单体全体人员的个体回避。正如李庄案中，李庄提出的集体回避要求因于法无据而被拒绝后，李庄继而提出对各个审判员的回避申请。但是，李庄案的结果也告诉我们，该规定很难在司法实践中被适用。原因在于该项规定过于模糊——什么样的关系、达到什么样的标准才有可能影响公正处理案件呢？兼之是否回避的决定权在涉案司法机关手中，而其本身就是被请求回避的利益相关方，很难期待该司法机关会接受此种回避申请。因此现实中以存在可能影响公正处理案件的其它关系为由提出的回避申请往往被拒，理由多如西安中院所言——虽然存在某种关系，但是不影响案件的公正审判。

然而，这样的驳回理由明显难以服众——如果说法院是受害人或者法院院长是受害人都不足以影响案件的公正审判，那么怎样的关系才会有不公的可能性！之所以会出现这种看似荒谬的现象，一是因为立法上的疏漏，二是“其它关系”欠缺完善的解释。但是在这些原因背后我们不可轻视立法者、司法者对单位回避的有意无视——我国的意识形态中向来认为集体的智慧是正确的，只有个人才会犯错，这种认识折射到回避制度中就是仅是司法人员个人才有可能影响案件的公正审理而司法机关则是绝对公正的。

可是，人民对案件是否公正的理解并不如此。人民朴素的公正正义观并不仅考虑特定的司法机关参与到案件中“合法”，而且还要看其介入此案件需要“合理”。虽然单位回避与法无据，特定的司法机关拥有相关案件的管辖权有其“合法”依据，但是这种合法的管辖难以取得人民对司法机关的信任，“公正必须以看得见的方式实现”，外观上的公正瑕疵难以赢得人民的尊重与信任。

人民对司法制度的信任与否在很大程度上影响刑事司法系统的运作效率与政权的合法性。根据笔者了解到的国外实证研究显示，如果人民发现司法机关有意地不公正或者无力实现公正，就会削弱人民对刑事司法系统的信任，从而带来一系列负面影响：

1.刑法通过耻辱化来实现犯罪预防的效果大大降低。人们不违反法律的主要原因不在于害怕法律的制裁，而是因为犯罪会给自己带来被称为耻辱化的一系列负面社会评价，从而约束了自己的社会活动空间与发展可能性。一旦刑法司法不公，人们发现犯罪并非耻辱而违法才是合理的时候，人们就不再如从前一样乐意违法从而降低了刑法预防犯罪的效果。

2.人们会自发地形成自治组织以维护民众心中的正义。当司法系统严重地不公，人们就会拒绝承认司法系统乃至政权的合法性，从而建立自治组织以维护群体的利益。2011年广东陆丰市发生的乌坎事件便是我国该情况的最好注脚。

3.群众会反抗不公的司法系统。当人民发现司法系统在制造不公正的案件，人们就会拒绝承认这个案件的判决，寻找其它能够实现正义的方式，反过来又削弱了司法的权威和解决纠纷的能力。在我国，很大一部分的当事人便是因为司法不公而上访，寻找司法以外的途径来解决问题，学者们往往认为这种情况是对我国司法权威的极大损害。

综上所述，为了保证刑事诉讼的公正，从而维护人民对司法机关的信任，实现刑事司法系统运作的最大效用，解决单位回避问题必须纳到日程之中。

三、         当前司法环境下单位回避的替代品——变更管辖

1.  具有单位回避效果的变更管辖制度

在我国当前的司法制度中虽然没有规定单位回避的立法，当事人也无权提出单位回避，但实践中的确存在着司法机关实行单位回避的情况，特定司法机关明显不适宜审理的案件往往通过变更管辖的方式保证审判的公正。

所谓变更管辖，是指在管辖不明或者有特殊原因需要变更管辖的情况下，案件不再由普通管辖规则规定的司法机关管辖而由上级司法机关指定管辖的一种管辖制度。

构成变更管辖制度的相关立法及规定主要有：

1.  刑事诉讼法第二十六条规定：“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。”

2.  《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第十八条规定：“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，可以请求上一级人民法院管辖；上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。”

3.  《人民检察院刑事诉讼规则》第十八条规定：“上级人民检察院可以指定下级人民检察院立案侦查管辖不明或者需要改变管辖的案件。”

4.  《公安机关办理刑事案件程序规定》第十七条规定：“对管辖有争议或者情况特殊的刑事案件，可以由共同的上级公安机关指定管辖”。

由此可见，法院、检察院与公安机关是变更管辖制度的主体。法院、检察院作为审判活动的直接参与者，在特定情况下需要变更管辖属情理之中。那么公安机关是否存在需要变更管辖以实现单位回避效果的情况呢？答案是肯定的！公安机关作为案件的侦查者，虽然不参与庭审活动，但是公安机关在侦查阶段就能影响案件的公正性，而且其侦查活动的结果作为证据材料提交到法庭，这些证据材料往往在很大程度上左右了审判活动的方向。以笔者经办的黄某兴等涉嫌故意杀人罪案为例，封开县公安局在办理此案时隐匿了关键证据，在讯问过程中有诱导性问题，引导黄某兴等人承认犯罪事实，讯问笔录中有选择性地记录黄某兴等人的供述与辩解，并解释说这样做才能使黄某兴等人减轻刑罚，诱使其签字；此外，封开县公安局还存在违法冻结了四名被告及其八名亲属的银行存款违法取证、指认程序违法等一系列针对被告人的违法侦查活动。正是在这些违法的、错误的证据材料下黄某兴被肇庆市中院认为构成故意杀人罪。可见，公安机关的单位回避非常必须，在变更管辖制度中将其列为变更主体无可厚非。

根据上述的相关规定，变更管辖的前提条件主要分为两类：一是管辖不明，二是有特殊情况需要改变管辖。但正如回避制度的“其它关系”一样，目前的规定和解释对“特殊情况”语焉不详，也不做进一步的解释，而是主要各级司法机关根据实际情况自行判断，逐渐形成在特定情况下变更管辖的司法惯例。其中，高级官员刑事犯罪案件异地审理便是典型的特殊情况。

高级官员因为在当地经营日久，往往与当地政府及司法机关存在着密切的人际关系及利益关系，很有可能会影响案件的公正审理。对此最高人民法院明确要求各级人民法院根据案件的实际情况，对影响较大的职务犯罪实行异地管辖。较为著名的案件即是薄熙来案，薄熙来的犯罪事实主要发生在大连与重庆，最后由济南中院管辖。此外还有陈良宇案、许迈永案、姜人杰案等一系列异地管辖的案例。

虽然变更管辖制度可以实现单位回避的效果，但是在目前如此简单的规定下，兼之无具体的解释，使得变更管辖制度难以承载起单位回避的重任。

2.  变更管辖制度难以完全实现单位回避功能

虽然在单位回避制度尚未有法律依据的当下，变更管辖实质上起到了单位回避的作用，是单位回避制度的替代品，在维持司法公正方面起到了重要的作用。但是，变更管辖这个替代品同样有其不足之处。

第一，变更管辖没有明确的适用情形和程序。当前的立法与司法解释对变更管辖没有任何规范性的规定。什么样的案件需要异地管辖，应该通过怎样的程序来实现？这些问题都没有答案，司法机关遵循的仅仅是自觉形成的司法惯例。前述各项规定中仅仅赋予了上级司法机关具有指定管辖的权力，却没有说明这种权力在何种情况下行使。这些细节上的空白都给变更管辖带来了实践上的巨大困难与高度的不确定性。

第二，变更管辖具有非强制性。变更管辖的法律依据乃前述的刑事诉讼法第二十六条、人民检察院刑事诉讼规则第十八条与公安机关办理刑事案件程序规定第十七条。但是值得注意的是，这些条文中所用的字眼都是“可以”，这也就是意味着相关的司法机关是否变更管辖的问题上具有高度的自由裁量权，这同时也意味着案件无法公正审判的风险较高。这样的情况在许某桂妨害作证案、吕西娟与杨清秀故意杀人案中有明显体现，两个案件涉及到审判委员会与法院院长，理应由其它法院管辖，但法院以“可以”为由坚持自己拥有管辖权。

第三，变更管辖具有强烈的国家职权色彩，当事人无权置啄，也无救济途径。与民事诉讼不同，我国刑事诉讼的案件管辖没有考虑当事人权利的行使问题，刑事诉讼程序并没有设置管辖权异议制度，刑事案件的管辖被认为是国家的专属权力。在这种背景下，当事人无权既无权对可能不公的司法机关提出管辖异议，也无权向上级司法机关提出变更管辖申请。另一方面，公正审判是被告人的追求——而不是司法人员的追求，如果被告人不努力地为此斗争，难以期待司法人员会主动地为被告人的利益而变更管辖。变更管辖环节上当事人的失位，说明当事人被公正对待的要求被漠视，当事人追求公正的权利缺少了救济的途径。

第四，变更管辖制度“重官轻民”。根据目前的司法实践来看，变更管辖制度基本只适用于具有一定级别的官员，而鲜有适用于普通公民。之所以有此差别，其间的原因也许是立法者和司法解释的制定者对单位回避的认识仍欠深刻，无法认识到变更管辖在现阶段作为单位回避的替代制度应发挥怎样作用。

第五，变更管辖制度受重判思想制约而忽略了对公正的追求。司法实践中是否变更管辖往往会考虑变更管辖后是否会使被告人得到轻判，如果会得到轻判则不变更管辖。这主要是因为多数的刑事法官仍然将自己的角色定位为打击犯罪的战士而不是居中的裁判者，因而更多地是配合检察官的工作，而少有考虑被告人的权利。在这种背景下拥有是否变更管辖决定权的法官很少会做出有利于被告的决定。

第六，变更管辖难以启动。在当下中国的司法环境，案多人少是一个不争的事实。各司法机关的办案人员工作压力大，兼之不合理的绩效考核机制，使得司法人员在办案过程中往往以尽快结案为追求。而变更管辖涉及到上下级司法之间的沟通与协调，对办案活动的推进具有相当程度的拖延，这也就使得司法人员不会轻易提出变更管辖。

的确，当前的变更管辖制度具有诸多不足，但其仍是目前能够实现单位回避功能的现有制度。那么，如果说要实现刑事诉讼中的单位回避，我们是需要去构建一个全新的单位回避制度，抑或是完善现有的变更管辖制度以实现单位回避的效果呢？要解决这个问题，我们必须要了解回避与管辖二者之间的联系与区别。

四、回避制度与管辖制度的联系与区别

无论在教科书中还是在平日的司法实践中，回避制度与管辖制度都被认为是两个独立的、不相关联的问题加以讨论。但是在本文讨论的问题内，二者却在无形中产生了密切的联系。那么，回避制度与管辖制度到底有怎样的联系与区别，二者在什么情况下可以相互补充呢？

（一） 以程序公正为趣旨的回避制度

刑事诉讼程序实质上是要构造一个控辩双方平等武装，裁判者居中裁判的过程。只有控辩双方平等武装、居中裁判才能保证刑事诉讼程序输出的结果在形式上是合理公正的，才能让人们信服，从而赢得司法机关的道德权威。

回避制度本质上是一个司法人员的退出机制，任何与案件有利害关系的司法人员不得参与案件的侦查、检察与裁决。司法人员的中立性是回避制度的核心价值追求。之所以要建立回避制度以保障司法人员的中立性，原因主要有三：

第一，中立的司法人员对最后裁判结果的公正性有积极的保障意义。如果司法人员与案件或者双方当事人存在利害关系，那么就很可能会受这种利害关系的影响，难以公正准确地认定事实、适用法律，从而对案件的裁判结果产生负面消极的影响。

第二，中立的司法人员有利于控辩平等武装的司法环境形成。司法人员如果对案件有先入为主的偏见或者利害关系，那么在诉讼过程中就会天然地维护一方而打压另一方。在有罪推定思想仍然流行的今天，司法人员刑讯逼供、隐藏有利于被告人的证据等等行为都在说明司法人员中立对于构建一个平等公正的司法环境有何等重要的意义。

第三，中立的司法人员才能赢得当事人及民众对裁判结果的信任与服从。司法活动的作用在于定纷止争，在于通过司法引导公民的行为。要实现司法活动所追求的社会效果，司法人员的中立性不可或缺。只有“看得见”的公正确实存在，人们才会进而关注案件是否实质上公正。如果外观形式上的公正缺失，人们无论如何都会怀疑裁决的公正性。可以说，中立的司法人员是维护司法机关公信力的基础。

那么，回避制度的目的在于挑选合格的司法者以保证案件处理结果的公正吗？这样的理解并不准确。回避制度并不否定存在着大公无私，甚至可以大义灭亲的司法者，只是即使这样的司法者公正办案，也无法消除人们对案件公正性的质疑。可以说，有利害关系的司法者即使秉公办案，也难以服众。因此，回避制度的目的在于消除案件外观上的不公，减少程序上的瑕疵，以实现程序上的正义。

（二） 效率为主，兼顾公正的管辖制度

纵观刑事诉讼法第二章关于管辖的条文可以发现，我国的管辖制度分为立案管辖与审判管辖，而审判管辖又分为级别管辖、地域管辖、移送管辖、指定管辖和专门管辖。由此可以看出，设计管辖制度要解决的问题是刑事诉讼的效率问题——什么样的案件该由什么部门、什么地方、什么级别的司法机关管辖更有利于刑事诉讼的开展。

现行的管辖制度以管辖权是司法机关的内部权力为基础假定，认为管辖完全是司法机关自主决定的事项，不受当事人诉权的影响与制约。管辖制度的各项规定其目的在于方便法院诉讼，提高司法效率，决定管辖的程序则是典型的行政层级制度，由下级报请上级批准或者上级决定交下级执行。既然是以效率为主旨，如果在刑事管辖方面给予当事人异议的权利，那么明显会对诉讼效率产生负面的影响。因此，在刑事案件的管辖制度中根本找不到当事人的影子，当事人如果因为案件管辖而对案件能否公正处理有所质疑也无从申诉与救济。

然而，管辖制度并非全然无视公正的——任何诉讼制度都不能不考虑其制度设计对案件公正性的影响。虽然管辖制度以诉讼效率为主旨，但是只考虑根据既有规则在单位时间内办更多的案而不考虑哪个法院办哪种案件更公正无疑会带来错案冤案的增加，带来更高的上诉率和重审率，从而影响整体效率。因此，现行的管辖制度为公正留下了指定管辖这一个口子，使得部分案件可以流转到合适的司法机关。

综上，可以说我国刑事诉讼中的管辖制度以诉讼效率为主要追求，兼顾公正。

（三） 以公正为契合点的回避制度与管辖制度

回避制度与管辖制度虽然一个注重程序公正，一个注重诉讼效率，但二者作为刑事诉讼的基础制度仍然在“公正”这一点上达到了融合。毕竟缺少了必要的公正，诉讼效率也就无从谈起。

司法人员的中立性要求司法人员在符合回避条件时必须退出诉讼活动，当特定司法机关所有的司法人员均与案件有利害关系而无法保证案件的公正进行时，该司法机关就必须退出诉讼活动。这个时候，个体司法人员的回避问题便转化为司法机关的管辖权转移问题——公正性的缺失使得该司法机关办理此案件不再具有效率。

五、 他山之玉——回避制度与管辖制度的比较分析

单位回避缺失是中国问题还是世界问题？别的国家与地区是通过什么样的方式来解决司法机关与案件有利害关系的问题的？了解其它司法体系的回避制度与管辖制度，对于分析中国的单位回避缺失问题具有重要的借鉴意义。

（一） 主要发达国家及我国台澳地区回避制度中的回避对象

在英国，犯罪分为三类：公诉罪、轻微罪与两可罪。公诉罪由刑事法院审理，轻微罪由治安法院审理，而两可罪则可则被告选择在何种法院审理。根据英国的刑事诉讼规则，只有被告在刑事法院选择接受陪审团审判时,他们才有机会行使针对陪审员的回避权。由此可以看出英国的回避仅针对陪审员。美国的情况与英国类似，回避制度针对的主要是接受陪审员审判案件中的陪审员，法官的回避处于次要的地位。

与英美法系主要针对陪审员的回避制度不同，大陆法系中回避的重点是法官。法国将回避对象规定为法官、翻译人员、证人；德国则将回避对象规定为法官、书记员、鉴定人。在法德两国，检察官是否需要回避是一个争议问题，但主要倾向于检察官无须回避，其主要原因是认为检察官乃一方当事人而当事人无回避一说。日本的情况也与法德两国类似，回避对象主要针对法官与书记员，而检察官的回避意义日渐淡化。

在我国台湾地区，根据其刑事诉讼法第三章之规定，刑事诉讼的回避对象为推事（法官）、法院书记官、通译（翻译人员）、检察官、检察院书记官。而在澳门地区，回避对象则包括法官、鉴定人、传译员及司法公务员。

纵观上述国家与地区的回避制度，我们可以发现这些国家的回避对象仅及于个人，没有一个国家将法院或者检察院作为回避的对象。即使《法国刑事诉讼法典》第669条规定“接受调查的人员、被告人和其他各审级的有关当事人,可以申请预审法官、违警罪法庭一个或数个或全体审判官、上诉法院或重罪法庭的审判官回避”似乎在实质上等同于法院的单位回避，但严格说来仍是因法官本身之原因而非法院之原因造成全体法官的回避。由此我们似乎可以得出一个结论：回避制度从来仅是针对个人而不针对单位。

（二） 其它国家与地区对单位回避的替代性实现

既然其它国家与地区跟我国一样，回避制度仅针对的是相关的司法人员而将司法机关排除在回避对象之外，那么它们是怎么解决司法机关与案件有利害关系的情况呢？

与我国实现单位回避的方式相类似，美国和日本也是通过转移管辖权的方式来实现单位回避的。《美国联邦刑事诉讼规则》第21条(a)款规定：“根据被告人的申请，如法院有理由相信，在对被告人起诉的地区对被告人存在如此强烈的偏见。以至于被告人在该地区任何依法确定的法院都不可能受到公正的审判，应当将此案移送到其他地区。”而日本则在《日本刑事诉讼法典》第17条中规定“由于地方的民心、诉讼的状况及其他情形，有可能不能维持裁判的公平时。被告人可以向直属上级法院提出转移管辖的请求。”

值得注意的是，我国台湾地区的刑事诉讼程序立法上对法院的变更管辖制度有着相对完善的规定，包括变更管辖的前提、当事人的变更管辖请求权、变更管辖请求的程序等。台湾地区刑事诉讼法第十条规定：“有左列情形之一者，由直接上级法院，以裁定将案件移转于其管辖区域内与原法院同级之他法院：一、有管辖权之法院因法律或事实不能行使审判权者。二、因特别情形由有管辖权之法院审判，恐影响公安或难期公平者。直接上级法院不能行使审判权时，前项裁定由再上级法院为之。”第十一条规定：“指定或移转管辖由当事人声请者，应以书状叙述理由向该管法院为之。”从中我们可以归纳出两点：一是案件由具有管辖权的法院审理如果会引起民众不满或者难以公平审理将变更管辖；二是当事人可以向其认为应当管辖此案的法院提出变更管辖的申请。据此，台湾地区的刑事诉讼法大体上可以实现法院的单位回避效果。

六、我国单位回避的功能性实现——变更管辖制度的完善

综合前文所述，在当前我国的司法环境下追求单位回避的实现对维护司法公正、增加司法机关的权威具有重要的意义，是刑事诉讼程序改革的重要任务。那么，要在我国实现单位回避有哪些方式途径可供选择呢？

第一，突破回避制度仅针对个人的界限，将单位纳入回避对象，构建新的回避制度。

第二，完善现有的变更管辖制度，通过规定明确的变更管辖情形及程序，增加当事人申请管辖变更的权利以及管辖异议的权利，从而达到单位回避的功能性实现。

如果要按第一条路径来实现单位回避，我们需要对回避制度进行较彻底的改造。首先，我们需要在回避制度的回避对象中加入法院、检察院和公安机关等各类司法机关，这将使回避对象两分。其次，个人是否回避的决定由本司法机关或者同层级的司法机关决定，但单位回避请求以司法机关为回避对象，此时再由司法机关做出是否回避的决定显然不妥。为了避免司法机关成为自己案件的法官，单位回避申请的决定机关应当是上级司法机关。最后，还要规定回避决定做出后案件的流转程序。换言之，将单位纳入回避对象重构回避制度将使得回避制度变成个人回避与单位回避二元化的诉讼程序。

如果按第二条路径来实现单位回避，我们需要做的工作相对简单，不仅有现成的变更管辖制度基础，而且也有其它国家与地区的相关立法例以供参考，尤其台湾地区与中国大陆同文同种，文化几无差异，特别适合作为我们改革的参照系。

如果要借助变更管辖制度实现单位回避的效果，我们主要需要完成以下几项任务：第一，立法者需要对变更管辖的情形明晰化，细化何种情况下案件的公正审理会受到影响；第二，增加当事人在变更管辖制度中的语话权，赋予当事人在特定情况下可以申请变更管辖或者管辖异议的权利；第三，明确变更管辖申请或者管辖异议的程序。

以上两种路径相比较，我们可以发现第二种路径的理论成本与实践成本更低。首先，我们不用破坏回避制度的理论自恰性，借助变更管辖以实现单位回避也无损管辖制度的理论基础，这样学界就无须为如何协调回避制度的二元化问题而头疼。其次，单位回避所需要的程序与变更管辖制度的程序契合，通过变更管辖制度的完善而实现单位回避可以借助变更管辖的既有程序，从而减少实践上司法人员学习、适应新程序的困难。

因此，如果想以更低成本、更高地效率实现我国刑事诉讼中的单位回避，我们应当选择进一步完善变更管辖制度，将单位回避融入变更管辖之中。

结论

当前我国司法实务中因为单位回避制度的缺失导致许多案件遭受不公正的对待，从而影响人们对司法系统的信任。但是，具有迫切性需要的单位回避却没有法律上的依据，这使得当事人追求公正对待的权利在该环节无法行使与难以救济。

就目前的法学理论来看，回避制度针对的是个人是否适合参与到案件诉讼程序当中，而管辖制度是针对的是哪个机关更适合经办该案件。因此，如果将单位作为回避对象纳入回避制度需要对传统的回避制度进行重构，将带来巨大的理论困难与司法成本。纵观国内外的立法与司法实践，通过变更管辖的方式来实现单位回避成本更低，效果更好。因此，虽然我国当前的变更管辖制度仍然存在着一系列的不足，但对其进行相应的完善以实现单位回避无疑是成本较低的优选项。

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