黄坚明律师：从程序正义视角审视新快报记者陈永洲一案

黄坚明律师：从程序正义视角审视新快报记者陈永洲一案

——对新快报记者陈永洲被逮捕事件的看法

广东广强律师事务所高级合伙人、律师  黄坚明

据新华社长沙2013年10月30日电，长沙市岳麓区人民检察院对新快报记者陈永洲以涉嫌损害商业信誉罪批准逮捕。对此，申请人的看法是：任何刑事案件都包括“实体正义”和“程序正义”两方面的要求。是否做到“实体正义”，有时公说公理，婆说婆理，很难判断谁对谁错；但办案人员只要秉着依法办案原则办案，做到“程序正义”，相比而言，容易很多。司法实务中，之所以出现众多冤假错案，根源之一就是“轻程序、重实体”。就新快报记者陈永洲涉嫌损害商业信誉罪一案而言，暂且抛开实体上问题，从最大限度实现程序正义角度分析，长沙警方应自行申请回避，陈永洲及其辩护人也应向公安部申请指定湖南省以外的公安机关管辖和侦查本案。严格依照法律，新快报报社所在的广州市辖区内公安机关管辖和侦查本案，最符合程序正义要求；退一步来说，也应由湖南省、广东省以外其他省份的公安机关管辖和侦查本案。下面是我撰写的陈永洲涉嫌损害商业信誉罪一案的指定管辖申请书，目的是为了阐述清楚本案应指定管辖和侦查的法律依据和具体理由，但该申请书并不是陈永洲本人及其辩护人的真实意思表示。具体内容如下：

陈永洲涉嫌损害商业信誉罪一案的指定管辖申请书

撰稿人（申请人）：黄坚明，广东广强律师事务所律师。（特别声明：本申请书是本律师根据媒体报道的案情所写，不代表新快报、陈永洲及其家人的真实意思，更不代表其他任何律师的意思。）

申请事项：公安部应依法指定陈永洲涉嫌损害商业信誉罪一案由湖南省以外的公安机关管辖和侦查本案。

事实和理由：

根据本案基本案件事实，就新快报记者陈永洲涉嫌损害商业信誉罪一案而言，不管是从法律规范角度分析，还是从程序正义角度分析，本案均应由湖南省以外的公安机关管辖和侦查。具体理由如下：

一、从法律规范角度分析，本案应由公安部指定湖南省以外的其他公安机关管辖和侦查。

首先，刑诉法关于管辖问题的相关规定。刑诉法第24条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖”。刑诉法第25条规定：“几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。” 刑诉法第26条规定：“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。”根据上述法律规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖，也可以由被告人居住地的人民法院管辖，还可以移送主要犯罪地的人民法院审判，上级法院还可以指定下级法院审判或移送其他法院审判管辖不明的案件。公安机关关于刑事案件的管辖和侦查，也应遵循上述原则，以确保程序公正。就本案而言，陈永洲涉嫌的罪名是损害商业信誉罪，而涉案系列报道是由新快报“散布”的，“犯罪地”应是广州，犯罪嫌疑人、被告人“居住地”也是广州，“主要犯罪地”同样是广州，本案毫无疑问应由广州市内的公安机关管辖和侦查。退一步来说，也应由湖南省以外的其他公安机关管辖和侦查。

其次，公安部令第127号《公安机关办理刑事案件程序规定》第15条规定：“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。犯罪行为发生地，包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地等与犯罪行为有关的地点；犯罪行为有连续、持续或者继续状态的，犯罪行为连续、持续或者继续实施的地方都属于犯罪行为发生地。犯罪结果发生地，包括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。居住地包括户籍所在地、经常居住地。经常居住地是指公民离开户籍所在地最后连续居住一年以上的地方。法律、司法解释或者其他规范性文件对有关犯罪案件的管辖作出特别规定的，从其规定。”第18条规定：“几个公安机关都有权管辖的刑事案件，由最初受理的公安机关管辖。必要时，可以由主要犯罪地的公安机关管辖。”第19条规定：“对管辖不明确或者有争议的刑事案件，可以由有关公安机关协商。协商不成的，由共同的上级公安机关指定管辖。对情况特殊的刑事案件，可以由共同的上级公安机关指定管辖。”

参照上述规定，因陈永洲涉嫌的罪名是损害商业信誉罪，而涉案系列报道是由新快报“散布”的。张明楷教授在其主编的“九五”规划高等学校法学教材《刑法学》写明：“捏造不是本罪的实行行为，散布才是本罪的实行行为。” 此外，本案最核心的事实是陈永洲涉嫌收受50万元款项的事实，此行为发生地应是广州，或在广州发生的可能性更大，而发生在湖南长沙的可能性微乎其微。因此，本案的“主要犯罪地”也应是广州。因此，本案的“犯罪地”、“犯罪嫌疑人居住地”、“主要犯罪地”均是广州市，而非湖南长沙。案件管辖，应以犯罪地人民法院管辖为主，被告人居住地人民法院管辖为辅。所谓犯罪地，是指犯罪行为发生地。（见刑诉法立法权威专家陈卫东主编的《刑事诉讼法理解和适用》一书中的第40页。）

再者，退一步来说，湖南长沙也不应认定为本案的“犯罪结果发生地”。犯罪结果发生地，包括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。因中联中科是上市公司，业务遍布全国，很难说长沙就是犯罪结果发生地，且本案是以涉嫌损害商业信誉罪立案的，很难确定确切的犯罪结果发生地是什么地方。更关键的是，若本案仍不满足“对情况特殊的刑事案件，可以由共同的上级公安机关指定管辖”的实质性条件，不知《公安机关办理刑事案件程序规定》作出这样的规定，在司法实务中是否还有意义。

最后，刑诉法第28条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：……；(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”根据本案案件事实，长沙警方侦查人员有充分的理由应自行申请回避，陈永洲及其辩护人也有权要求其回避。只要存在可能影响公正处理案件的情形，审判人员、检察人员、侦查人员均应适用回避的规定，任何人都不能剥夺当事人及其辩护人申请回避的权利。

综上所述，申请人有充分的理由和法律依据证实，本案应由广州市内的公安机关管辖和侦查本案；退一步来说，也应由公安部指定湖南省以外的其他公安机关管辖和侦查本案。

二、从程序正义角度分析，由长沙警方侦查本案，会存在天然的程序不公，有违程序正义。具体理由包括：

其一，长沙警方网上通缉陈永洲的行为，明显是程序违法，有悖公正办案。只有在符合“刑事犯罪、犯罪事实清楚、案犯在逃”三个条件情况下，办案机关才能网上通缉。但《新快报就记者陈永洲被跨省刑拘一事的说明》一文中陈述：“长沙市公安局直属分局于2013年9月16日以涉嫌损害商业信誉罪对陈永洲予以立案，并在2013年10月15日发出网上追逃。期间，陈永洲一直蒙在鼓里，并处于正常工作状态。” 陈永洲是有单位、有工作的人，一直在单位正常工作，根本就不是“在逃案犯”。据此，长沙警方办案行为明显是程序违法，有悖正义。

其二，侦查人员涉嫌用中联重科名下的商务奔驰车执行抓捕陈永洲的行为，在程序上明显是违法的。据媒体报道，长沙警方到广州刑拘陈永洲时使用的车辆是登记在中联重科名下的商务奔驰车。陈永洲的妻子也证实了侦查人员使用的是商务奔驰车。对此，众多律师要求长沙警方证实，办案人员是否使用中联重科名下的商务奔驰车执行刑拘陈永洲的任务，但长沙警方始终未作出官方回应。《公安机关办理刑事案件程序规定》第31条规定：“公安机关负责人、侦查人员不得有下列行为：……；（二）索取、接受本案当事人及其委托人的财物或者其他利益；……；（四）有其他不正当行为，可能影响案件公正办理。违反前款规定的，应当责令其回避并依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求其回避。”根据上述规定，涉案侦查人员应主动回避，陈永洲及其辩护人也有权要求其回避。

其三，关于长沙市公安局直属分局是否有执法权，是否存在程序违法的问题。《新快报就记者陈永洲被跨省刑拘一事的说明》一文中载明：“本报随后获悉，长沙市公安局直属分局于2013年9月16日以涉嫌损害商业信誉罪对陈永洲予以立案，并在2013年10月15日发出网上追逃。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第21条规定：“县级公安机关负责侦查发生在本辖区内的刑事案件。设区的市一级以上公安机关负责重大的危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、涉外犯罪、经济犯罪、集团犯罪案件的侦查。”；第22条规定：“公安机关内部对刑事案件的管辖，按照刑事侦查机构的设置及其职责分工确定。”根据上述规定，陈永洲涉嫌损害商业信誉罪一案，要么是属于普通经济犯罪案件，应由辖区内的公安机关侦查；要么是属于重大经济犯罪案件，由设区的市一级以上公安机关侦查。但本案是由“长沙市公安局直属分局”以涉嫌损害商业信誉罪对陈永洲予以立案的，管辖级别上却“不伦不类”、“不上不下”，不知长沙市公安局直属分局侦查行为的法律依据何在。按理来说，即便长沙警方有管辖权，因中联重科的住所地是湖南省长沙市银盆南路361号，属于岳麓区，应由岳麓区的公安机关对本案进行立案和侦查，由长沙市岳麓区人民检察院批准逮捕陈永洲的事实也证明了这一点，而非是长沙市公安局直属分局。更关键的是，尽管长沙市公安局直属分局是否具有法人资格和执法资格，是否享有刑事案件立案权、侦查权，是否是以长沙市公安局直属分局的名义出具刑事拘留决定书，长沙警方行为是否程序违法等众多事实仍有待核实，但从程序上分析，现有事实足以证明长沙警方在程序上有违公正。

其四，从鉴定程序角度分析，长沙警方办案行为有悖常理和程序公正。长沙市公安局称，2013年9月17日，长沙市公安局聘请湖南笛扬司法鉴定所对中联重科因广东新快报社及其记者陈永洲等人发表的18篇文章所造成的损失情况进行鉴定。对此，申请人专门核实湖南省司法厅公告的《2012年度湖南省司法鉴定人和司法鉴定机构名册》，其中载明的湖南笛扬司法鉴定所业务范围是“资产评估鉴定、斉娎鉴定”。（特注明：原文如此，申请人根据其他律师核实的情况，上述“斉娎鉴定”，应是“涉税鉴定”。）对此，中联重科是否遭受损失，遭受多大的损失，应通过司法会计鉴定方式予以确定，应对中联重科“全盘账”进行“全身体检方式”的会计鉴定，才有可能得出相对“可靠”的结论。至于是否是广东新快报社及其记者陈永洲等人的系列报道造成，是否具有法律上的因果关系，只能交由法院审理查明。但事实却是：2013年9月17日，长沙警方才委托鉴定机构，2013年10月18日上午9时许，陈永洲就被长沙警方带走了。湖南笛扬司法鉴定所是否有鉴定资质是一个问题，能否“神速”出鉴定结论又是一个问题。此外，网络上还有这样的消息：“微博@财经网：长沙市公安局聘请湖南笛扬司法鉴定所对陈永洲文章所造成损失情况做鉴定，以为定罪依据。而在湖南官网红网，新宁县章坪电站向湖南司法厅对该所《出具虚假审核报告和司法鉴定书》，造成电站负责人两次被公安机关刑事立案的公开投诉赫然在列。”申请人搜索到的具体网址是：http://www.shangc.net/n/11596.html。上文中也载明：湖南笛扬司法鉴定所和湖南笛扬联合会计师事务所是一套人马两块牌子。试问：长沙警方为何求远到百公里以外的找一个规模很小、有不端先例被客户投诉的湖南笛扬司法鉴定所来做鉴定，动机何在呢？难道长沙市内没有相应资质的鉴定机构吗？对此，申请人大胆质疑：是否存在这样的可能，因湖南笛扬司法鉴定所有“把柄”掌握在警方手中，不得已“违心”对陈永洲涉嫌损害商业信誉罪一案作出鉴定呢？综上，申请人认为：长沙警方依靠违背常理的司法鉴定结论，对陈永洲作出刑事拘留，在程序上是有悖公正和正义的，起码是无法排除合理怀疑的。

其五，长沙警方及央视联合报道陈永洲“有罪供述”内容的做法，不仅程序违法，且涉嫌滥用职权、泄露国家机密，对法治伤害最大。“媒体审判”做法，毫无疑问侵犯了专属于人民法院的审判权，这做法肯定是违法的，也是必然违背程序正义要求的。

其六，本案是否涉及“选择性”执法的问题。毫无疑问，除了陈永洲及新快报的报道质疑中联重科外，其他媒体，其他报道，质疑中联重科很多，如新京报、香港明报和每日经济新闻等。至于其他转载陈永洲及新快报报道的更是无法统计，其他没有署名或说不清作者是谁的质疑中联重科的报道和文章，在网络上同样是轻易搜索到。若警方是公正执法，绝不应仅仅侦查陈永洲一人。

其七，被害人中联重科无法排除“蓄意设局”陷害陈永洲及新快报的嫌疑。早在2012年9月26日，新快报就刊登了陈永洲撰写的独家调查《中联重科大施财技 半年利润“虚增”逾7亿》的新闻报导，然后先后刊登了十多篇质疑中联重科的新闻报导。对此，中联重科既不发律师函，也不起诉，甚至没有公开在媒体上辟谣。种种迹象表明：中联重科要么是不作为，要么是“乱作为”，“蓄意设局”陷害陈永洲和新快报。否则，根本就无法用常理解释本案。综合本案前因后果、来龙去脉，本案“乱作为”的可能性更高些。

其八，不排除中联中科利用其不当影响力，妨碍案件公正办理的合理怀疑。中联重科和当地公检法机关，无疑存在千丝万缕的关系。如根据网络报道：中联重科副总裁兼法律顾问孙昌军，是博士、教授，其主要兼职有：湖南省人民检察院专家咨询委员会委员，中国国际经济贸易仲裁委员会及长沙仲裁委员会仲裁员、中国法学会刑法学研究会第五届理事会理事、湖南省刑法学研究会会长、湖南省省情研究会副会长、长沙市公安局警风警纪监督员。孙昌军是中联重科公司律师，却同时担任湖南省人民检察院咨询专家和长沙市公安局警风警纪监督员监督员，这无疑是法律界的“奇迹”。中联重科完全有可能利用其在当地公检法机关的不当影响力，影响案件的公正办理，起码无法排除合理的怀疑。

其九，抓捕陈永洲的过程异常诡秘。《新快报就记者陈永洲被跨省刑拘一事的说明》一文载明：2013年10月17日上午，在报社正常工作的陈永洲接到警方电话，称要向他了解关于此前陈宅失窃事。10月18日上午9时许，陈永洲与妻子共同来到约见地点，结果遭长沙警方带走。据陈永洲妻子称，当时现场有几位长沙市公安局的警察，亮出证件以及一张A4纸（快速晃过，纸上内容并未看清），称陈永洲涉嫌犯罪。随后，陈永洲便被带上一辆湘牌奔驰商务车，迅速离开广州。当天上午11时许，陈永洲妻子将情况反馈给新快报。”

陈永洲被批准逮捕，对陈永洲涉嫌损害商业信誉罪一案而言，案件才正式拉开序幕，案件能否以正义的方式落幕，一切仍有待观察。若本案继续由长沙市的公检法机关办理，对中国法治而言，应是一种伤害。从程序正义角度分析本案，公安部应指定其他省份的公安机关管辖和侦查本案。否则一步错，步步错，最终案件程序正义不再。

以上意见，请公安部依法采纳，并指定湖南省以外的其他公安机关管辖和侦查本案。

此致

公安部

                                                                   申请人：

                                                                   2013年  月  日