黄坚明律师：是否与法治为“敌”，才是新快报陈永洲被抓事件真正焦点
广东广强律师事务所注册合伙人、律师 黄坚明
《新快报就记者陈永洲被跨省刑拘一事的说明》一文载明：长沙市公安局直属分局于
一、立法权威专家、刑法教材是如何界定“损害商业信誉、商晶声誉罪”的
立法权威教授张明楷其撰写的“九五”规划高等学校法学教材《刑法学》中载明：
损害商业信誉、商品声誉罪的概念与犯罪构成：损害商业信誉、商品声誉罪，是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。客观行为内容为，捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉。捏造，是指虚构、编造不符合真相或并不存在的事实；散布，是指使不特定人或者多数人知悉或可能知悉行为人所捏造的虚伪事实。他人，必须是特定的、具体的人；不仅包括竞争对方，也包括其他生产者与经营者；不仅包括个人，而且包括单位。商业信誉，包括商业信用与商业名誉。商业信用，是指商业行为与经济能力在经济活动中所受到的信赖;商业名誉，是指社会对他人在商业活动中的价值和地位的客观评价。商品声誉，是指社会对商品的良好称誉。单纯从字面含义来看，本罪的实行行为是复数行为：捏造虚伪事实与散布虚伪事实；似乎单纯散布虚伪事实的行为，不可能成立本罪。但本书认为，捏造不是本罪的实行行为，散布才是本罪的实行行为。换言之，本罪的实行行为是散布捏造的事实。
另一方面，在本书看来，刑法第 221 条使用“捏造并散布虚伪事实”这种极为重复的表述，实际上只是为了防止将误以为是真实事实而散布的行为认定为犯罪，亦即，是为了防止处罚没有犯罪故意的行为。倘若坚持认为本罪的实行行为是复数行为(即捏造虚伪事实并散布) ，就会产生诸多消极后果。……，另一方面，即使将捏造行为认定为犯罪预备行为，也不利于保障国民自由。因为这种观点导致的结局是，写日记、在私人电脑上写文章，都可能成为犯罪的预备行为。由此看来，将单一行为解释成复数行为，并不一定有利于保障国民的自由。
责任形式为故意，即明知自己的行为会损害他人的商业信誉、商品声誉，并且希望或者放任这种结果发生。对于没有商业诽谤的故意，听信他人传谣，而散布虚伪事实乃至对虚伪事实进行某种程度的加工的行为，不应认定为本罪。此外，消费者及新闻单位对经营者的产品质量、服务质量进行合理批评、评论的，不得认定为本罪。
具体到本案，不管是陈永洲是如何采访、调查和报道，也不管其消息来源是怎样的（财务数据主要来自上市公司中联重科所公开的财务资料），手中掌握的资料有哪些，但无疑新快报最终报道的涉案系列文章，均是经新快报层层审核后才在报纸刊登发表的。新快报最终刊登发表涉案系列文章的行为，这才是真正的实行行为，这才是真正的涉嫌“散布捏造的事实”的行为。就本案而言，根据媒体报道的相关事实，无法得出陈永洲“捏造虚伪事实”的结论。如上所述，“捏造，是指虚构、编造不符合真相或并不存在的事实”的行为才是“捏造”，简单说就是无中生有的才是“捏造”。陈永洲最饱受争议的地方是在报道中夹带着个人的主观判断和评论，但这种主观评断的分量是多少呢？有没有明确得出中联重科财务造假、利益输送的肯定答案和结论呢？显然没有。陈永洲连“捏造”的事实都不存在，怎能得出其主观上“希望”的结论呢？更关键的是，如上所述，“散布”才是实行行为，只有新快报在主观上也具有“希望”损害中联重科商业信誉的主观故意，本案才有可能涉嫌犯罪问题。据此，即便有错，责任主体应是新快报，记者陈永洲顶多是单位犯罪中多为直接责任人之一而已。而长沙警方之所以单单拿陈永洲“开刀”，这不是捏“软柿子”吗？若陈永洲利用自己微薄、博客等渠道，通过个人影响力、个人平台“炮轰”中联重科，那另当别论。张明楷教授的学术地位及“九五”规划高等学校法学教材的权威地位无需置疑，在新快报以“关门”勇气应对此案的情况下，我个人建议是：相关各方，尤其是长沙警方，理应重重翻翻刑法教材，反思一下其行为是否有错。
关于责任形式的问题，张明楷教授在教材中并没有明确是直接故意还是间接故意。但我认为，本罪在主观方面只能是直接故意，间接故意无法构成本罪。从本罪罪状描述和对“捏造”的界定，就可以得出这样的结论。“捏造”行为，只能是直接故意支配下的产物，断无“放任”支配下实施“虚构、编造不符合真相或并不存在的事实”行为之理，“放任他人捏造”才有可能具有合理性。
二、生效判决是如何认定“损害商业信誉、商品声誉罪”的
为了更好地说明新快报及其记者陈永洲的涉案行为是否构成犯罪，笔者将相关生效判决说理部分予以载录，以便读者更准确地作出自己的判断。
一是安徽省合肥市中级人民法院二审审结的李岳茜损害商业信誉案。在该案判决“解说”部分载明：捏造既包括无中生有、凭空编造全部虚假事实的情形，也包括恶意歪曲、夸大部分事实或者虚构部分事实的情形。行为人有没有捏造涉及特定市场主体商业信用或商业名誉上的虚假事实并予以散布是该行为能否构成损害商业信誉的实质行为要件。”捏造并散布虚伪事实、损害商业信誉，只有造成重大损失或者有其他严重情节的，才构成损害商业信誉罪。商业信誉是一种无形财产，由于商誉损害的难以计算性和损害影响的长期性，“重大损失”和“情节严重”的认定标准具有一定的复杂性。损害商业信誉罪构成要件的“重大损失”，主要指重大直接经济损失，即是指损害商业信誉的行为导致特定市场主体的重大物质性直接经济损失，且系已经实际发生的经济损失，其属于犯罪客观方面的内容。比如，因诋毁行为造成相关业务单位以此为由取消合同、变更合同，而减少的业务已实际发生的既得利益；为正名在新闻媒体进行“辟谣”等反诋毁行为所造成的费用支出；即将洽谈完备的业务停止洽谈而造成的差旅费等损失。“其他严重情节”主要从行为的手段、动机、后果、影响、次数等方面进行综合考察，不限于犯罪客观方面的内容。比如行为人多次捏造并散布虚伪事实，诋毁他人商业信誉，严重扰乱正常的市场竞争秩序；因损害他人商誉受过行政处罚仍实施上述行为；损害手段恶劣、社会影响极坏或致他人经营陷于困境。
二是由上海市第一中级人民法院二审审结的陈恩等损害商品声誉案。该判决“解说”部分载明：本案中，陈恩等人先后三次在上海、南京等地公开砸毁双菱空调，同时又以言语、标语等诋毁双菱空调的声誉，致使此事在南京电视台、上海电视台作为新闻播放，除《南京晨报》作报道外，还有多家报社均作了图片文字的报道和转载，直接导致双菱公司的商品声誉受损，使双菱空调销售量下滑，造成众多商家质疑、被迫终止、变更销售合同并退回空调，仅自2001年12月至2002年8月就造成退货产品可销售毛利损失人民币57万余元。根据多家销售商的公函、退货清单等证据，证实商家退货与四名被告人所实施的诋毁双菱空调声誉行为有内在、必然的因果关系。
三是由浙江省缙云县人民法院审结的王宗达损害商业信誉、商品声誉案。该案法院认为部分载明：被告人王宗达为在商品市场上打败竞争对手，故意编造对竞争对手不利的事实，恶意歪曲竞争对手的商业和商品形象，并将由其编造、歪曲的事实在社会上进行散布，严重损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，给受害企业造成重大损失，其行为符合损害商业信誉、商品声誉罪的主客观特征，已构成损害商业信誉、商品声誉罪。
根据新华网北京１０月２４日专电关于《新快报》记者被刑拘事件追踪报道：“长沙市公安局认定，陈永洲捏造的涉及中联重科的主要事实有三项：一是捏造中联重科的管理层收购旗下优质资产进行利益输送，造成国资流失，私有化。二是捏造中联重科一年花掉广告费５．１３亿，搞“畸形营销”。三是捏造和污蔑中联重科销售和财务造假。在报道过程中，陈永洲没有具体依据，也未向相关监管、审计部门和会计师事务所进行咨询，只是凭自己的主观臆断。”
对此，本律师的观点如下：
其一，“长沙市公安局认定”的表述荒谬透顶，只有法院经审理查明后才有权作出事实“认定”，检察院机关提出的也仅仅“指控”，但案件未经审判，公安机关就作出“事实认定”，这不是“有罪推定”吗？其二，本案涉案主体是媒体和记者，涉及记者采访权的问题，涉及媒体舆论监督权的问题。对此，笔者引用一下1923年，美国伊利诺伊州法院在审理《芝加哥论坛报》因报道芝加哥市政府破产的新闻内容失实一案时，曾在最终宣布《芝加哥论坛报》无罪的判决书中写道：“宁可让一个人或报纸在报道偶而失实时不受惩罚，也不得使全体公民因担心受惩罚而不敢批评一个无能和腐败的政府。” 据此，就本案而言，只有涉案的系列报道符合“无中生有、凭空编造全部虚假事实”的情形，才有可能涉及犯罪问题。少许的歪曲、极少比例的夸大事实或者少量的个人评论，根本就无法上升到追究刑事责任的高度。
其三，长沙警方所认定的三项“事实认定”，在法律上是很难站住脚。第一项“捏造中联重科的管理层收购旗下优质资产进行利益输送，造成国资流失，私有化”。若本案根本就不存在中联重科资产交易的相关事实，陈永洲及新快报却无中生有该事实，这样的做法明显不妥，但事实上中联重科已披露了《关于收购子公司股权的进展公告》的相关报道。至于质疑是否存在造成国资流失，私有化的问题，就如报错案一般，绝对不可以上升到追究刑责的高度；至于第二项内容，根据新快报核实的结果是：新快报认真核查过该组报道，除其中一文将“广告费及招待费5.13亿”错写成了“广告费5.13亿”外，其余所有报道内容均无事实差错，符合舆论监督类新闻报道的基本要求。对此，我个人观点是：这顶多是工作失误，甚至是“笔误”或表达不严谨的问题。若该逻辑成立的话，上述公安机关作出“事实认定”的错误表述，相关的责任人员就应承担渎职罪的法律责任，这明显是荒谬透顶的；至于第三项内容，不具有刑法上的因果关系，后面再展开论述。
其四，本案很难证明新快报的报道给中联重科造成重大损失或其他恶劣影响。参照上述生效判决“解说”部分提到的，比如，因诋毁行为造成相关业务单位以此为由取消合同、变更合同，而减少的业务已实际发生的既得利益；为正名在新闻媒体进行“辟谣”等反诋毁行为所造成的费用支出；即将洽谈完备的业务停止洽谈而造成的差旅费等损失；如比如行为人多次捏造并散布虚伪事实，诋毁他人商业信誉，严重扰乱正常的市场竞争秩序；因损害他人商誉受过行政处罚仍实施上述行为；损害手段恶劣、社会影响极坏或致他人经营陷于困境。就媒体报道的现有证据而言，社会也完全可以得出长沙警方“凭自己的主观臆断”得出陈永洲涉嫌犯罪的结论，众多媒体质疑长沙警方是“资本权贵打手”、“看家护院家丁”就是明证。
其五，本案不具有刑法意义上的因果关系。本案能否入罪，还必须满足具备刑法意义上因果关系的条件，上述陈恩等损害商品声誉案生效判决亦证明了这一点。就本案而言，我的观点是：陈永洲涉案行为，与报案人中联重科所主张的损失之间不具有刑法意义上的因果关系。理由很简单：一是中联重科是上市公司，财务数据等信息已依法披露；二是股票投资者也好，社会各界也好，其首先相信的肯定是中联重科披露的官方数据，官方数据理应具有应有的公信力；三是若部分股票投资者或社会各界偏偏听信陈永洲的相关报道和评论，因此对官方数据产生怀疑，进而作出其他不利于中联重科的投资行为，如抛售中联重科的股票，但股票股价本身就有正常波动，投资者有自己的判断，更无法界定那些投资者受涉案报道影响，那些投资者不受影响，不具备刑法意义上内在、必然的因果关系；四是从“内因”、“外因”角度分析，中联重科内部的经营问题是主因，中联重科官方财务数据公信力是主因，外在舆论影响无疑是外因，若强行给陈永洲的报道行为定罪，无疑是向全社会公告上市公司公布的官方财务数据是不具有公信力的，是经不起社会、媒体、记者质疑的，这明显是荒谬的，也是违背基本哲学原理的。
综上所述，从已生效判决及背后的基本法理判断，长沙警方刑拘陈永洲的行为，很难在法律上站住脚。对此，@新华社中国网事也提出质疑：【晚安，中国】“记者因报道被刑拘”一事备受关注。然而就目前警方和企业发布的信息看，记者的报道系职务行为，“损害商业信誉罪”的适用存在争议，“先抓后审”也难以服众。记者合法、正当的采访权，背后是公众的知情权，不容随意侵犯。各方高度关注之下，警方或者给出更多证据，或者应当放人。
三、从基本法理判断，长沙警方及中联重科的行为违背刑法最基本的谦抑性原则
其一，中联重科处事方式证明其对法律的“无知”。根据中联重科的陈述：“从2012年9月起到今年5月，陈永洲等人在未到中联重科实地调查和核实的情况下，发表了数十篇负面报道。无端抨击我们三个问题：一是管理层收购旗下优质资产进行利益输送，造成国资流失，私有化；二是一年花掉广告费5.13亿，搞“畸形营销”；三是污蔑中联重科销售和财务造假。这期间，我们两次前往新快报报社沟通，第一次是品牌部副部长，第二次是今年6月我和公司副总裁孙昌军。第二次在新快报社，面对社长兼总编辑李宜航，在门口坐着等候半小时后获得说话机会。我们提出一个请求，请报社记者到实地采访，采访国资委和离退休员工，采访他们想采访的公司员工，了解真实情况。被当面拒绝了。”
对此，我的观点是：媒体有自己的独立立场。中联重科不认可陈永洲及新快报的做法，可以由法务部门发律师函给新快报，也可以委托律师对社会公开发律师函维权，更可以直接起诉到法院。作为一家上市公司，难道除了找新快报和报道记者直接沟通，要求记者直接到湖南实地采访，就没有其他维权手法了吗？三一重工和中联重科那些“丑事”早已天下闻名，普通记者估计没几个愿意到湖南惹是非呢！
其二，中联重科既然认定陈永洲及新快报是“无端抨击”，其长期放任对方“侵权”却蓄意不作为，这明显是“严重渎职”行为，由此给股民、股东造成的损失，应由谁来承担呢？相对陈永洲及新快报的报道行为，中联重科长期不作为的行为性质更恶劣，对中联重科的伤害更大。媒体采访及报道，那是职责所在。中联重科管理层、法务部门长期不作为，这明显是“在其位不谋其政”。既然中联重科都不作为了，媒体“乘胜追击”，那当然是顺理成章之举。
其三，中联重科刑事报案的举动，有悖常理。即便矛盾冲突到不可调和的程度，那也是“人民内部矛盾”，依法提起民事诉讼维权即可。新快报敢于提起官司，中联重科敢于应诉，敢于提管辖权异议，为何就不敢提反诉呢？为何就不敢另案提起民事诉讼维权呢？难道说大国企就可以“傲慢”些，有直接启动刑事侦查程序的特权吗？显然，要么是背后有见不得光的因素，要么是中联重科有大国企特权思维在作怪，要么是中联重科的法律思维怪异，要么是中联重科矫枉过正了，由“长期不作为”蜕变了“慌不择路的乱作为”，我实在弄不清中联重科向公安报刑案的根本原因所在。
其四，中联重科“设局”陷害记者的嫌疑难除，大企业“设局”陷害记者及媒体的做法很邪恶，对不起中联重科大国企的地位和身份。法律人都知道，“警察圈套”行为是反法治的，应坚决抵制。社会民众都痛恨警察“钓鱼”执行的行为。具体到本案，中联重科迟迟不作为，一直忍辱负重，不发律师函，不打官司，难道就是为了等待一天可以成功“做局”，“送”陈永洲记者进监狱吗？我不知道中联重科是否有这样的想法，但案件至此，中联重科总摆脱不了这样的嫌疑。总之，大企业“设局”陷害记者及媒体的做法很邪恶。我的观点是：宁可让这样的企业关门，也绝不能让有担当的媒体关门。
其五，我个人观点，相比而言，中联重科报刑案的做法，是“大恶”；而新快报尽了谨慎的审查义务，顶多是“小过”，连“小恶”都算不上。退一步来说，即便陈永洲收黑钱了，但报社认真审核了，那只能属于工作错误的范畴，绝非犯刑案之举。目前，并没有证据证明陈永洲收黑钱了。因此，此时此刻，我毫无疑问站在报社和记者的一边，认定中联重科之举，相比而言，是“大恶”。
其六，相比而言，同是“不上门”核实情况，长沙警方的行为是“大恶”，新快报及陈永洲的行为，算不是“小恶”，甚至连“小过”都算不上。根据新快报的报道：
其七，就立法本意而言，本罪只要针对商家之间的恶意竞争，主要针对个人为了私利恶意中伤企业商品商誉、企业商誉的行为，在缺乏“铁证”的前提下，就肆意抓捕记者，长沙警方的行为明显违背了该罪名的立法本意。
其八，长沙警方及中联重科的行为，违背了刑法的谦抑性原则。相对其他社会规制而言，法律应是谦抑的；相对其他法律而言，刑法应是谦抑的。就本案而言，完全可以通过民事诉讼方式解决纠纷，相关各方却恶意启动刑侦程序、恶意抓人，这明显是违背了刑法的谦抑性，明显违背了刑法的最后手段性，最终必将遭受法律的惩罚。
四、对中联重科伤害最重的是中联重科本身
长沙市公安局称，２０１３年９月１７日，长沙市公安局聘请湖南笛扬司法鉴定所对中联重科因广东新快报社及其记者陈永洲等人发表的１８篇文章所造成的损失情况进行鉴定。经市公安局执法监督支队审核，认定嫌疑人陈永洲捏造并散布虚伪事实，损害中联重科的商业信誉，给中联重科造成重大损失。
对此，我的想法是，长沙市公安局或中联重科本身，应聘请湖南笛扬司法鉴定所对抓捕陈永洲事件对中联重科造成的损失情况进行鉴定，再经市公安局执法监督支队审核，然后看看可以得出什么结论？对此，我的观点很简单，就此事件而言，对中联重科伤害最重的是中联重科本身，远远大于所谓的“广东新快报社及其记者陈永洲等人发表的１８篇文章所造成的损失。”
综上，就本案而言，我毫无疑问站在记者和媒体一边，事件明显违背了社会常理，违背了刑法的谦抑性原则和最后手段性的特征，甚至已涉嫌违法办案和滥用职权，这样的行为，最终必将是得不偿失。刑罚乃一把双刃剑，用之不当，则国家和个人两受其害。在本案中，长沙警方和中联重科明显是“用之不当”，导致警方和企业两受其害，最终结果也必将如此。中联重科和长沙警方的做法，不仅仅是否与媒体为“敌”的问题，那仅仅是表象，其是否选择与法治为“敌”，那才事件的实质和最大看点。不管本案最终走向如何，陈永洲被抓事件已严重伤害了中国法治。
紧急重大刑事案件咨询可直接加广强律师事务所主任、刑事大要案辩护律师王思鲁微信向他反映(通过王律师手机13503015895)
如情况紧急,请直接致电：13503015895 电话020-37812500
地址：广州市越秀区天河路45号恒健大厦23楼（地铁动物园站C出口直走400米左右，东风东路小学天伦校区旁，原名天伦大厦。）
邮政编码：510600
Copyright 2013金牙大状律师网版权所有 All Rights Reserved. 粤ICP备18013404号-2