无法不判罪----李某某等人强奸案一审判决解析

无法不判罪----李某某等人强奸案一审判决解析

         孙云康（上海东杰律师事务所）

此文是著名刑事律师孙云康的应时之作，字字珠玑而不哗众取宠，法律分析精细准确，在此向法律学子推荐，并列入金牙大状律师团队必读文库。

金牙大状律师网首席律师 王思鲁 

2013年10月4日

随着一审法院对李某某等五人强奸案作出有罪判决,该起社会热点案件有了审理结果，辩护律师无罪辩护意见未被采纳，李某某强奸罪名成立,无悔罪、赔偿表现，被判有期徒刑十年。相反，悔罪赔偿、犯罪作用较轻的两名未成年被告人被判缓刑。被告人李某某家庭背景特殊，父为军旅老艺术家李双江，母为军中歌唱家梦鸽，此前，李某某因暴力事件被收教一年，轰动一时，如今再爆轮奸大案，公众自然关注。

在辩护律师聘用上，李家的做法让人眼花缭乱，先有辩护人与李某某监护人意见不合而辞去委托，李家聘请家庭法律顾问兰某为案件“发言人”，聘请陈某、王某为辩护律师，三律师皆认定案件性质为卖淫嫖娼，李某某无罪。从法院一审审判结果看，无罪辩护不成功，尤其比照同案被告人量刑，被告人拒绝悔罪使诉讼利益受损，二审阶段，李某某监护人将采何种辩护策略，仍未知。

    此前，笔者关注案件诉讼进程，由于无法阅看案卷材料，无法对案情客观理性分析判断。同时，对来自于网络的“案件事实”心存疑虑，基于两点考虑，首先，本案作为社会强烈关注之未来成年人犯罪案，办案单位应该慎重加小心，公诉机关曾退回补充侦查证明这一点。其次，李某某原辩护人“压力很大”而解聘，说明案情是非曲直并非后任律师一家之言。再者，本案五名被告人，似乎仅见李家高调喊冤，引发舆情汹涌，或有隐情蹊跷？基于上述事实，未经法院判决，笔者对无罪“真相”已然存疑，却反对主动站队。

笔者对李某某强奸案案件事实了解为以下来源：李家法律顾问、辩护人对案件事实披露或质疑，公开的辩护词，一审法院判决书及案件争议网络解答，同案被告人辩护人发表言论，媒体报道。综合前述材料，笔者产生明确判断：法院可以判决李某某犯强奸罪，无法不判罪，李某某无罪辩护徒劳无益，尽管它能触动某些思索，但不能阻却法院坚定作出有罪判决。李某某案无罪辩护策略失误，促使人们重新审视案情，也让人们思考律师独立辩护与当事人利益保障，辩护辩护的务实与务虚，从几方面简略谈些拙见。

    一、强奸罪犯罪构成及司法裁判规则        

　 强奸罪，是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系的行为。本罪的犯罪主体一般是男子，教唆、帮助男子强奸妇女的女子，可以成为强奸罪共犯。本罪客观方面表现为违背妇女意志强行与妇女发生性关系的行为。这种行为具有以下特征：（1）必须是违背了妇女的真实意愿。判断与妇女发生性关系是否违背妇女的意志，要结合性关系发生的时间、周围环境、妇女的性格、体质等各种因素进行综合分析，不能将妇女抗拒作为违背其意愿的唯一要件。对于有的被害妇女由于害怕等原因而不敢反抗、失去反抗能力的，也应认定是违背了妇女的真实意愿。（2）行为人必须以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系。这里所说的“暴力”手段，是指犯罪分子直接对被害妇女施以殴打等危害妇女人身安全和人身自由，使妇女不能抗拒的手段。“胁迫”手段，是指犯罪分子对被害妇女施以威胁、恫吓，进行精神上的强制，迫使妇女就范，不敢抗拒的手段，如以杀害被害人、加害被害人的亲属相威胁的，以揭发被害人的隐私相威胁的，利用职权、教养关系、从属关系及妇女孤立无援的环境相胁迫等等。“其他手段”，是指犯罪分子使用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知抗拒、无法抗拒的手段，如假冒为妇女治病而进行奸淫的，利用妇女患病、熟睡之机进行奸淫的，将妇女灌醉、麻醉后进行奸淫的，等等。

最高人民检察院关于印发部分罪案《审查逮捕证据参考标准　（试行）》的通知（高检侦监发[2003]107号）（现行有效）对强奸罪案审查逮捕证据参考标准作出规定: “（一）有证据证明发生了强奸犯罪事实。重点审查：1、法医鉴定，被害人报案、控告、陈述，被害人亲友检举，犯罪嫌疑人供述，证人证言等证明发生强奸行为的证据。2、被害人伤情鉴定、犯罪工具实物或照片、现场勘查笔录、药物检验报告和发案背景等证明与妇女性交的行为违背其意志的证据，包括使用暴力、胁迫或者其他手段的证据。（二）有证据证明强奸犯罪事实系犯罪嫌疑人实施的。重点审查：1、显示犯罪嫌疑人实施强奸犯罪的视听资料。2、被害人的指认。3、犯罪嫌疑人的供认。4、证人证言。5、同案犯罪嫌疑人的供述。6、对遗留在犯罪工具、犯罪现场和犯罪嫌疑人、被害人身体、衣物上的指纹、足迹、血迹、精斑等所做的能够证明犯罪嫌疑人实施强奸犯罪的鉴定及被害人伤情鉴定。7、其他能够证明犯罪嫌疑人实施强奸犯罪的证据。（三）证明犯罪嫌疑人实施强奸犯罪行为的证据已有查证属实的。重点审查：1、能够排除合理怀疑的视听资料。2、其他证据能够印证的被害人的指认。3、其他证据能够印证的犯罪嫌疑人的供述。4、能够相互印证的证人证言。5、能够与其他证据相互印证的证人证言或者同案犯供述。6、已有查证属实的证明犯罪嫌疑人实施强奸犯罪的其他证据。检察机关依照上述强奸罪案审查逮捕参考标准,对李某某等五名犯罪嫌疑人批准逮捕并提起公诉。

  二、辩护人无罪辩护观点及理由

法庭审理中，除李某某两名辩护人作无罪辩护外，其他被告人辩护人作有罪辩护，从公开的辩护词观察，两辩护人就公诉机关指控李某某等被告人犯强奸罪提出以下主要无罪辩护意见：

1.非法证据应排除。一辩护人提出：侦查机关对李某某审讯存在“引供、诱供、逼供”，因为口供与客观录象存在矛盾：李某某在宾馆电梯内没有打杨某某，口供却说打嘴巴，进入宾馆时，被害人说被李某某揪头发，录象却显示李某某挽着她，另一被告人王某在另一边搀扶着。另一辩护人认为：“李某某实施暴力证据源于办案机关不公平的讯问”，审讯过程采取诱导、全局性误导，李某某有罪供述有瑕疵，对有罪供述应排除，同时认为侦查人员并非非法审讯，而为正常审讯。

2.被害人强奸指控不真实，实为卖淫嫖娼行为。主要观点：（1）两辩护人同时认为被害人真实身份为陪酒女，案件性质假强奸，真卖淫嫖娼。（2）被害人虚假陈述遭强奸。被害人主动出台非被强制挟持，事后收取嫖资2000元，主动性交易于前，敲诈于后。报案故意掩盖陪酒女，掩盖非处女，某些情节陈述前后矛盾，无证明力。（3）被害人“非正常举动”证明性交易实质。辩护人以被害人的实际行为，“非正常举动”论证被害人强奸指控的虚假性，主要包括以下几方面事实：首先，被害人从事陪酒营利行为，其次，被害人出酒吧为张某安排，主动发生，另外，被害人在“金鼎轩”放弃逃跑，地下车库正常交流。再有，“京国奥宾馆”监控录象证明被害人无逃跑意愿。最后，“湖北大厦”宾馆录象显示被害人不报警，放弃逃跑，电梯内无殴打，被害人自愿走进房间。

3.无证据证明卖淫嫖娼行为存在暴力行为。辩护人认为：酒吧服务员张某某、李某不能证实被告人对被害人有暴力行为，律师调查人济山庄地下车库证人刘某某证实被告人未暴力挟持被害人，宾馆监控录象证明无暴力行为。辩护人对车上出现暴力行为描述为：至于有被告人供述从车库出来在车上，被害人和未成年被告人动了手，那是她故意耍酒疯。对此解读为；“通过对整个过程的分析，所谓被害人通过耍酒疯其实是要激化矛盾，挑起冲突，为对方违背意志强行奸淫妇女甚至伤害制造条件，以便下步进行巨额敲诈勒索。”

4.无证据证实被害人在事件中受到身体伤害。

辩护人对被害人头面部轻微伤事实存疑，对鉴定结论和证人证言不认可，认为不能排除被害人为敲诈钱财而故意形成可能性，无证据证明为被告人暴力伤害，此外对李某某实施暴力的供述的证明力予以否认，因为“来自办案机关不公平的讯问”。

5.无证据证明李某某与被害人发生性关系。

辩护人认为，物证检验报告只能证明魏某某、王某与被害人发生性关系，无法证明李某某与被害人发生过性关系。

三、法院认定罪名成立的事实理由

针对李某某辩护人无罪辩护，一审法院的从四方面作出评判：

1.非法证据排除不成立。一审法院认为：五名被告人讯问时都有法定代理人或成年亲属在场并签字确认,同步录象证明取证合法,不存在非法取证,不存在非法证据。

2.被害人身份及处女与否不影响强奸性质认定。法院认为：陪酒与卖淫没有必然联系，在不情愿情况下，使用强行手段，强行发生性关系属强奸，身份和生活习惯不足以推定行为时的主观心态。

3.李某某与被害人发生了性关系。法院认为：在案证据有被害人多次指控五名被告人实施强奸犯罪陈述笔录，物证有侦查机关提取的王某、魏某某（弟）混合精斑，证人证言有证人李某证实李某某曾电话陈述五人轮奸被害人事实，该陈述得到庭审中魏某某供述印证。再有五被告人在侦查机关作出与被害人发生性关系的供述。

4.李某某等与被害人发生性关系违背妇女意志。一审法院列举以下证据证实数名被告人与被害人发生性关系违背妇女意志：在案证据有：（1）被害人陈述：被害人多次陈述不愿意开房，寻找宾馆路上，下车进入房间中及在房间内均要求离开。（2）视听资料证据：监控录象显示，被害人出酒吧时呈醉态，录象显示系被拉扯进入大堂电梯并进入房间，楼道里有不愿往前走、而被拉的形体动作。（3）证人证言证据。张姓服务员、李某证言证实：被害人出酒吧时呈醉态，发现张姓服务员离开后反差巨大，印证不愿意与五被告在一起心理。其中证人李某证实，事后，李某某曾对其说“不让就打呗”，并说被告人王某打了被害人。（4）被告人供述证实；被害人出酒吧时呈醉态，发现张姓服务员离开后反差巨大，印证不愿意与五被告在一起心理，此外，五被告人均供述，房间内，被害人不愿脱衣，躲在夹缝角落后被强行脱衣，被害人用头撞墙壁和电视柜，法院认为这符合强奸罪违背妇女意志特征。

5.李某某等被告人对被害人实施暴力，被害人身体伤害。法院认为；在案证据有（1）被害人陈述。被害人指控在车上遭李某某、王某殴打、摁压，去酒店房间过程中遭李拉扯，房间内，李抽打其脸面部，王踢打头部，被强行脱光衣服。（2）视听资料证据；案发地湖北大厦监控录象显示，被害人一边被李某某抓住右手臂，夹拉着前行，王某把持着左臂，符合被强制状态；电梯中，李某某击拍手势符合暴力特征；走向房间过程中，被害人后倾不愿时，李某某有拖拉动作。（3）证人证言证据：宋、岳等证人证实被害人事后身体有伤，证人李某陈述李某某告知其对被害人殴打。（4）书证及鉴定意见书证据：医院证明被害人脸上有淤斑，结合照片、法医报告、鉴定报告排除他人或自己击打所致。（5）被告人供述：找宾馆途中，李某某和王某坐被害人两侧，挣扎剧烈有踢踹司机动作，两人对被害人实施控制，大部分被告人称两人打被害人，张、魏两被告人供述看到被害人被殴打后脸部红肿。

综合上述被告人采取暴力、胁迫、违反被害人意志与之发生性关系证据链，一审法院认为：尽管辩护人提出卖淫嫖娼质疑。但没有任何证据显示，被害人有与被告人发生性交易的意思表示，至于被害人及酒吧人员与李某某家属联系，属于事后行为，不影响事发时主观意愿为不情愿。被害人陪酒与卖淫没有必然联系，在不情愿情况下，被告人李某某等人使用强行手段，强行发生性关系属于强奸行为，被害人身份和生活习惯不足以推定行为时的主观心态。

    三、法院判罪合法有据

综合分析控、审双方诉讼观点，笔者以为：根据罪刑法定原则及证据裁判中心主义规则，李某某等五名被告人构成强奸罪，事实清楚，证据确实充分，法院裁决紧扣犯罪构成要件审核认定证据，辩护人卖淫嫖娼辩护观点脱离核心证据事实,想象化因素浓厚,无证据支撑,可作为疑点，但无法左右有罪裁决。评价法院判决是否合法有据，应解析辩护律师无罪观点能否直接影响或否定定罪证据链，影响法官心证。

  一审法院从被告人与被害人发生性关系证据、采取暴力证据、违背妇女意志证据三方面对有罪判决诉讼证明，符合强奸罪犯罪构成证明要求，辩护人也主要否认该三方面并提出事实理由。笔者简略评析如下:///

1.五名被告人有罪供述无法排除，应作为定案证据

《刑事诉讼法》第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”

李某某辩护人要求排除被告人有罪供述主要理由是侦查人员审讯时采取诱导性发问，全局性误导方式,李某某作了虚假供述。法院解释审讯录象显示、监护人在场，讯问过程不存在最高法院刑事诉讼法司法解释规定的“刑讯逼供等非法方法”取证情形，侦查人员应用法条，讲解政策，概括陈述，澄清事实等语句，不属于逼供、诱供，不属于非法证据，不能排除。应该说，法院该认定合法有据。对于李某某一辩护人提出口供与录象内容不一致争议，如前所述，确实，法院认定的录象反映事实与辩护人辩词所称内容有重大差异，对于客观视听资料观感，笔者倾向于法院对事实的认定，毕竟有上级法院监督。

2.五被告人与被害人杨某某发生性关系证据充分

注意到，李某某辩护人集中火力在质疑事件性质属酒吧张某某、被害人串通向未成年人卖淫方面，认为根据物证鉴定报告,只发现魏某某及王某与被害人发生关系的证据,不能证明李某某与被害人发生关系。笔者以为，法院认定事实依据有数名被告人供述，被害人陈述，证人李某证言等证据。至于现场无遗留李某某发生性关系物证，不排除以下原因，或是客观原因无法检出，或者李某某性接触后未能射精，这符合刑法对于强奸犯罪既遂定义。法庭上，李某某对先前与被害人发生性关系的供述辩解称：“进入房间就睡着了，没有与被害人发生性关系。”，显然这样的辩解与在案证据矛盾，且不符常情，试想其他四名被告人与被害人发生性关系情形下，同一个房间，不论辩护人所称嫖娼是否成立，李某某如何能睡得着？在案证据材料显示，事件前后，李某某精神毫无困倦，辩护人认为，李某某等人带被害人开房为嫖娼目的，事后李某某给付嫖资2000元，这与李法庭辩解“睡着了”显然矛盾。

3.暴力胁迫关系违背被害人意志有确实充分证据证实。

根据在案证据材料，能证实被害人与被告人发生性行为非自愿，被暴力、胁迫，辩方认为属卖淫嫖娼关系，并无确实充分证据证实。正象一审法院认定的，本案并无证据证明杨某某与被告人发生关系前已谈妥性交易，至于辩方认为的张某某从酒吧到人济山庄地下车库的“介绍卖淫嫌疑”，也无确实证据证明已得到被害人同意，本案既无被害人与张某某合意证据，也无被害人与五名被告人就性交易达成意向言语交集。辩护人为证明张某某与被害人杨某某设局与未成年人性交易，列举两人种种反常行为，如从酒吧跟出来纠缠，在“金鼎轩”及地下车库继续纠缠，不愿离开。笔者无法阅看张某某、被害人询问笔录，无法解析两人对此行为解释。但证实李某某是强奸还是嫖娼的诉讼证明不在于此，也非司法重点关注，其后的证据事实证实李某某与被害人发生性关系违背其意志。李某某、王某在车上对被害人出现殴打行为，有被害人陈述、同案被告人供述证实；湖北大厦监控录象显示被害人被李某某、王某挟持，此二人正是房间内暴力行为实施者。电梯内李某某对被害人有暴力行为，走向房间过程中，被害人不情愿动作及被告人拖拉动作，均证实被害人对李某某等被告人开房要求不情愿，并受到暴力胁迫。 

李某某辩护人对车上暴力事件解释为：被害人发酒疯，故意挑起事端，为被告人实施暴力创造条件，为巨额敲诈。这属于脱离在案证据事实之想象，已有被告人暴力、胁迫行为证据情形下，刑事司法规则不允许法院脱离“实然”证据而将辩护人对被害人行为之解读作为认定事实之依据，辩护观点不可能得到法院认同，实际上，法院无法支持此观点，辩护人假想基于其认为的案件事实真相：事件性质属卖淫嫖娼关系，但无充分证据支撑，仅仅怀疑，推理。房间内发生的证据事实更使法院对被告人李某某等人违背妇女意志强行发生性关心的“心证”更坚决，相关证据除被害人的控诉，五名被告人供述，最重要的证据在受害人受到伤害病历、鉴定报告，与言词证据印证。此种证据情形，法院想不认定违背意志也难。

强奸罪的认定标准，是看行为人双方在发生性行为时是否自愿，一方是否受到暴力或胁迫，被迫屈从，行为之前的过程不能直接证实强奸性质与否标准，举个简单的例子：某男女双方达成性交易意向，在交易现场，女方改变主意，男方采取暴力手段与其发生性关系，认定强奸性质会有异议吗？辩护人否定被害人遭受伤害的证据材料证明力，无法得到法院支持，此前李某某对被害人实施暴力证言，更使法院无法不认定强奸罪名成立。

笔者注意到，法院对认定证据事实的论述中，证人李某的庭前证言作为李某某实施暴力证据数次被提及。证人李某出庭作证，据李某某辩护人陈述，李某否定此前陈述李某某事后电话中叙述对被害人实施暴力及发生轮奸行为内容，解释以前陈述不实是受到殴打，有了恐惧感，作虚假陈述，表示以庭审为准。辩护人认为应以庭审陈述为依据。法院判决书采纳李某庭外证言作为定案依据，是否合法？

最高法院执行刑事诉讼法司法解释第七十八条：“证人当庭作出的证言，经控辩双方质证、法庭查证属实的，应当作为定案的根据。证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。”法院未采信李某当庭证言，而采信庭前证言，应该是认为李某未就矛盾证言作出合理解释，其所谓被殴打而虚假陈述无证据证实，而庭前证言有相关证据印证的，因此法院采纳其庭前证言。

4.“重大疑点”不影响强奸罪名认定

辩护人认定本案不属于强奸犯罪，提出三大疑点,认为法院应排除合理怀疑才能定案：（1）被害人始终未选择逃跑，而是一路纠缠。被害人在被告人带着她，寻找开房地点过程中，在被告人都离开车辆的情形下，没有选择逃跑，而是等待，以此证明有卖淫故意。（2）被害人事后收取李某某等人支付2000元。被害人事后收取李某某等给予的2000元，辩护人认为能证实性交易事实。（3）被害及酒吧人员向李某某或家人索取钱财，属敲诈勒索。辩护人认为，被害人及酒吧人员向李某某或家人联系索取钱财，证实本案属设局卖淫，敲诈勒索犯罪。

辩护人质疑均未围绕强奸犯罪构成要件诉讼证明，无法从根本上动摇法院对案件性质的心证，李某某等人对被害人实施了暴力，数被告人未远离现场，被害人未脱离控制，这可解释其呆在车上不敢逃跑的原因。强奸行为后，被告人对被害人的经济补偿不能证明性行为自愿性。至于后来酒吧人员向李某某联系要求赔偿，也与强奸犯罪成立无直接关联，辩护人怀疑“案中有案，局中有局”无确实证据证实，被害人为巨额敲诈，故意挑起事端，诱使李某某等人暴力伤害或事后故意“苦肉计”行敲诈之实更是无依据。在对辩护人“合理想象”的评判过程中，不妨换个角度思考一个问题，若被害人，张某某真的设局敲诈，报案陷害，他们的违法成本及危险性是否太大，他们毫无顾忌？法院不能撇开现有犯罪成立证据链而毫无根据支持辩护人无罪辩护观点，这是证据思维，亦为法治思维。

综上，法院根据证据裁判原则，依照刑法对强奸犯罪犯罪构成证明标准，综合全案证据，无法不对李某某强奸罪公诉指控予以支持。本案引发社会关注，案件定性出现争议，依笔者愚见，无法知悉案卷情况下，李某某辩护人辩词中反映出某些事实尚待厘清，如辩护人对张某某对被害人从事色情活动“隐晦式”怂恿，辩词中提到某证人证言，但辩护人对被害人与张某某达成向李某某等人卖淫嫖娼合意的判断被其后发生的在案强奸犯罪证据链完全否定，实难以得到法院认可。

四、辩护得失与律师伦理

李某某辩护人无罪辩护，认为本案属于酒吧组织陪酒女卖淫，并设局敲诈，坚持被告人不认罪，不赔偿，诉讼期间，李某某监护人向公安机关举报酒吧组织卖淫及敲诈犯罪，均未得到回应，法院对未成年人李某某不适用减轻处罚，判刑十年。如前所析，面对在案证据材料，侦查机关不能不立案，公诉机关无法不起诉，法院无法不判罪。辩护人承认：“我无罪辩护的主要依据几乎均来源于侦查和预审的工作结果，我是表示感谢的。”但辩护人无罪辩依赖的证据事实对李某某强奸罪名不能产生颠覆性影响，

辩护人辩词开头有这样一番话：“我觉得，本案必须从近8个小时双方的全部互动过程、全部互动细节，看全案性质到底是性交易还是强奸？必须从全部过程的所有关键节点上，看所谓被害人走、留、追的自我选择，以判断其是否自愿？绝不能仅从某一个似乎违背意志的情节或某一个似乎吵打的行为，而简单化的判定案件性质。”这一判断尽管存在某些合理因素，但其立论建立在缺乏充分证据支持的想象基础上，违反了刑法对于强奸罪犯罪构成要件及司法裁判规则，辩护策略出现方向性失误，且务虚，不利于被告人合法权益的维护。更重要的是，据辩护人称，李某某在侦查机关讯问时出现从否认强奸，辩解性交易到承认强奸行为，再到否认强奸，承认性交易，到庭审中的睡着了，不知道发生的事情。如此无罪事实辩解如何能让法院信服。

笔者坚持认为，就本案，在李某某辩护人的“设局苦肉计”无确实充分证据证实前提下，辩护人对李某某选择有罪辩，李某某悔罪、赔偿属必然务实选择，无罪辩缺乏胜算，且触动公众敏感神经，司法困扰，这对被告人诉讼利益最大化极为不利益。除辩护策略失当，李某某辩护人存在违反律师职业规范纪律之嫌，强奸案被害人的隐私权依法保护，无论辩护人认可不认可，杨某某为诉讼中的被害人身份是确定的事实，辩护人在公开的辩护词中公布被害人工作单位等个人信息，将其病历隐私资料公之于众，已对其名誉与隐私权造成伤害，即便被害人在辩护人心目中实为卖淫女，公开隐私举动为法不容，也为律师职业道德与纪律不允许，并在社会上造成不良观感，相关律师管理机构决定对此行为查处合法合理有据。